誰治理國家？——專訪黃丞儀老師談「行政國家」的憲法爭議（上篇）

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攝影：汪正翔

長年來，美國聯邦最高法院的不少判決涉及重大公共政策爭議，從八〇年代初期的汽車是否要強制加裝安全帶，到九〇年代的菸草是不是藥品（食藥署可否管制二手菸、要求菸品加注標示），到二十一世紀初期聯邦政府的檢察總長可否干預奧勒岡州政府的安樂死政策，晚近十年則有環保署可否管制溫室氣體、可否在制定碳排標準時納入經濟成本的考量？這些法律和政策交錯的議題都牽動龐大的政治經濟利益和社會文化衝突。

然而，與我國繼受的行政法典範有別，美國行政法最常出現的經典議題是：司法是否應該尊重行政機關的判斷？（更技術性一點地說，法院是否應該尊重行政機關的法律解釋？）當代美國的行政部門已經變得超級龐大，傳統權力分立理論中以國會授權來控制行政權的做法是否可行，抑或造成國家難以推動重大政策？近年來，聯邦最高法院的湯瑪斯（Clarence Thomas）大法官屢次提議讓二十世紀初閃現的「禁止授權原則」（nondelegation doctrine）復活，而學界也掀起一股反對「行政國家」（administrative state）的巨大浪潮。隨著川普總統提名的大法官葛薩奇（Neil Gorsuch）、卡瓦諾（Brett Kavanaugh）、巴瑞特（Amy Coney Barrett）分別就任，美國的「行政國家」面臨空前的挑戰。黃丞儀老師長年鑽研美國行政法，這次專訪將就「行政國家」的爭議始末，請他分享對此一議題和美國行政法的研究心得。
 
謝坤龍：對於一般讀者而言，「行政國家」（administrative state）似乎是個陌生的問題。但對專業讀者而言，行政權的正當性又似乎是個老掉牙的議題。請問您為什麼要以「重構行政國家」為主題，進行中研院的前瞻計畫？或者，換個角度問，「行政國家」有什麼問題嗎？為什麼我們現在還需要探討這個老議題？

黃丞儀：我們所說的「行政國家」（administrative state）是專指美國在小羅斯福總統新政（New Deal）之後，逐漸浮現的一種國家治理型態。它以行政機關的專家決策和民主課責為基調、不再強調國會全面控制，因此有些人會認為它可能偏離了權力分立且制衡的古典模型。在八〇年代初期，共和黨的雷根總統執政，強調效率的新古典經濟學理論佔上風。根據這個經濟學理論，政府管制經常是阻礙市場經濟發揮效率的主因。因此，解除管制、尊重自由市場的交易秩序，就變成政府最重要的任務。這個看法和「行政國家」正好相反。

不過，有趣的是八〇年代初期的解除管制風潮，在行政法上涉及的首要問題卻是：當政府試圖解除管制強度時，可否由行政部門自己推動就好，還是說必須獲得國會授權？若國會沒有授權、相關法律沒有改變，行政機關可不可以自己推動新的政策？不同黨派的總統上台就推動不同的政策，共和黨上台解除管制，民主黨上台又重新加強管制，那麼國家的方向每四年就大轉彎一次，這樣對嗎？究竟應該由立法部門做出重要的政策決定，還是同樣具有民主正當性的總統及其行政部門可以因應社會變遷，主動推出新的政策？ ^註1。

1984年美國聯邦最高法院透過 Chevron v. NRDC判決，就這個問題作了最後拍板的決定。

雖然主筆該判決的Stevens大法官絲毫不覺得當初寫了什麼樣石破驚天的判決，但研究美國公法和政府運作，實在很難忽視Chevron產生深遠的影響。先讓我們簡單描述一下它著名的兩階段審查模式（2-step review）：

首先，行政機關解釋法律產生爭議的時候，法院應該先看國會通過的法律，是否已就系爭問題表明應如何解決？如果國會已經有明確的意思，就依照國會的決定，沒有其他選擇。如果法院認為從系爭法條無法判斷國會是否已有明確的決定，例如法條文字不明確或模擬兩可（ambiguous），就進入第二階段的審查。法院必須檢視行政機關所做的法律解釋是否落在可允許的或合理的（permissible or reasonable）範疇？如果是，法院就必須尊重行政機關的解釋，不能以事後諸葛的角度去推翻。所謂合理性的審查，通常都是很寬鬆的。這就是美國聯邦最高法院判決中引用次數最高的「雪佛朗謙讓」（Chevron deference，以下簡稱Chevron）。

在過去，美國司法實務也有不同的司法謙讓理論，但都不具有實質上的拘束力。例如著名的Skidmore deference，認為行政機關的法律解釋雖然不見得拘束法院，但基於行政機關長期處理同類型事務，且具有相當的專業性，因此他們的法律解釋對法院而言具有說服力。但Chevron的特殊之處就在於，一旦國會通過的法條文字模糊，無法確定其具體意義，就推定國會蘊含授權行政機關填補法律漏洞（gap）的意思。只要行政機關端得出理由，而且不會太離譜，司法機關幾乎都會尊重行政機關的合理解釋。

我們知道，法律文字有時而窮，國會可能是疏忽，也可能是刻意留白。若只要文義不清，法院就優先尊重行政機關的解釋，這等於開啟行政機關的管制大門。而所謂的「法律解釋」，有可能是以命令（rulemaking）的方式作成（多數是以「告知及評論」（notice-and-comment）的非正式制定程序作成），或者是函釋（interpretative letter）。只要法條文字不明確，就等於國會授權行政機關作成這些行政行為，這是不是違反「禁止授權原則」？但是這樣的權力配置，不管是雷根總統提名的Antonin Scalia大法官或者是柯林頓總統提名的Stephen Breyer大法官（兩位原本都是行政法學者，前者任教於芝加哥大學，後者任教於哈佛大學），都同意Chevron是最符合當代行政國家運作的權力配置模式。

但在二十幾年後，隨著John Roberts首席大法官和共和黨籍總統提名的其他大法官就任後，聯邦最高法院對於Chevron的態度開始出現微妙的變化。尤其是歐巴馬擔任總統的時候，推動類似小羅斯福新政一樣的大政府，例如「歐記健保法」（Affordable Care Act, Obama Care），引發重大的爭議。在這樣的脈絡下，許多人對於政府積極管制的角色越來越質疑。不論是自由放任主義者（libertarian）或是原意主義者（originalist），都強烈質疑這樣的政府是不是過度擴張，違反了美國憲法？

美國憲法第一條規定，所有的立法權授予國會來行使。第二條則規定，行政權授予總統，總統應忠實執行法律。問題是，所謂的立法權和行政權究竟應該如何劃分？是否存在重疊的空間？行政機關制定行政命令，究竟是屬於立法權的行使，還是行政權的固有表現？八〇年代初期，也就是Chevron作成前後，這類的爭辯經常出現在聯邦最高法院的判決中，例如INS v. Chada和Mistretta v. United States。（台灣對美國的權力分立理論最熟的大概就是這部分。）但2010年以後出現的大辯論，跟八〇年代比較不同，不是去重提權力應否嚴格分離的討論。而是在Chevron 版本的司法謙讓（judicial deference）成為主流後，司法部門是不是棄守了傳統對於法治（rule of law）的要求？

任教於哥倫比亞法學院的法律史學者Philip Hamburger從英國傳統的「暴君恐懼」（tyrannophobia）出發，認為法治就是要限制行政權的過度擴張。而這樣的討論，未必只有出現在保守派陣營。在川普擔任總統時，也有自由派或進步主義派（progressives）人士對於司法謙讓產生疑慮，擔心總統濫權之餘，司法還默不作聲。這或許可以說是因為美國採取總統制，因此不同陣營都會關注總統如何運用權力。而當總統恣意使用他的權力時，難道法院不是最後一道防線嗎？所以，不同於80年代對於權力分立理論，有功能論和形式論的爭辯。2010年代的討論移轉到：到底行政國家是不是違反法治？司法權在當代行政國家中應該扮演什麼角色？法院可以監督、介入，甚至取代行政部門去作政策決定嗎？如果可以的話，九個非民選的大法官比較有民主正當性嗎？比較有政治可課責性（political accountability）嗎？
 
謝坤龍：剛剛說到2010年後「行政國家正當性」的討論，其中正反雙方分別是任教於哈佛法學院的公法學者Cass Sunstein和Adrian Vermeule，以及法律史學者Philip Hamburger。據我所知，Philip Hamburger、Cass Sunstein和Adrian Vermeule都曾在芝加哥大學法學院任教，可以請您談一下他們之間的爭辯嗎？

黃丞儀：Philip Hamburger很重視第一手史料，是一位治學嚴謹、愛好美食的美國法律史學者。我們跟他上課的時候，從頭到尾都要細讀北美殖民地時期的歷史文件，有一些甚至是他去東岸的教堂搜出來的原始素材。很多都是用手寫的花體字文件，而且又是十六、七世紀的英文，即便美國同學都唸得很吃力。我因為以前有閱讀淡新檔案的經驗，對於歷史文件的閱讀不僅不害怕，而且還蠻興奮的。Hamburger老師強調的不是史料的「原始」，而是要我們從這些檔案文件中去提出創新的看法。每週上課都很令人期待。

Hamburger和公法學者間的論辯主要著重於行政國家的憲法基礎是否存在。他在2014年出版Is the Administrative Law Unlawful，瞬間成為保守派的「聖經」，用來批評歐巴馬政府的「違憲」。他認為行政國家違反了從英國殖民地時期以來，乃至於制憲先賢所樹立的法治原則。

首先，美國總統的行政權就只是執行法律而已，所以聯邦憲法才用executive power這個字。例如，美國聯邦憲法第2條第3項規定，總統必須確保法律被忠實地執行（He shall take care that the laws be faithfully executed）。Hamburger主張行政法是從英國傳統君主的特權（prerogative power）而來，是一種混合了立法、行政和裁決的絕對權力（absolute power）。而司法謙讓就是在這種傳統底下發展出來，要求法院尊重國王的絕對權力。但這些都在英國的憲政主義發展過程中逐步受到限制，且在美洲革命後被棄絕的權力運作模式。而這種絕對權力當然違反了法治原則的要求。他對行政權力的看法，可以說是相當的陳舊。英國牛津大學行政法權威Paul Craig也寫過一篇論文反駁他對英國傳統法治發展和行政法的理解。事實上，前近代（early modern）的國會與行政機關的規模與運作方式，跟當代政府的規模與運作方式完全不同，行政權產生的方式也不同。現代國會根本不可能顧及所有議題，國會議員或者因為有選區利益牽制，或者因為黨派競爭，而使肉桶立法（pork-barrel）、滾木立法（log-rolling）成為常態。相較下，國會真的有比較行嗎？Hamburger的論點因此常被公法學者批評是時代錯置，拿張飛打岳飛。

但我認為Hamburger和反對他的評論共同突顯了一件事，就是我們都傾向同意法治應該是穩定持續的、普遍適用的。問題其實在於，法治究竟指的是什麽？如果法治本身的形式會慢慢地隨著時代改變的話，那麽，是什麽使得它產生變化的？我們又要如何確認這種「變形」後的法治，還是法治？從這裡開始，我們就進入了對法治概念更為後設或基礎的（meta）討論。

在Vermeule和Sunstein在2020年出版的Law and Leviathan（2020）這本書中，他們嘗試用Lon Fuller的理論，透過八個使法律得以成為法律的條件來推導出法治的內涵。由於這八個條件強調的是法律的程序面向（普遍、公示、向後適用、明確而可理解、無矛盾、穩定、有遵守可能、執行時不會嚴重偏離文本意義），他們的推論就變成像是以程序正義，或英國行政法所謂的自然正義（natural justice），來確保法治的內容以及法治的實現。此外Vermeule在2016年出版的Law's Abnegation這本書中，還以德沃金式（Dworkinian）的「融入和證成論證」（fit-and-justification argument）來說明行政機關的法律解釋和法院判決一樣，都必須遵守這些要求，行政機關在法治的要求上沒有比較低。而法院在進行司法審查時，一樣是要對行政機關的論理（稱為reasoned justification）作審查，才決定是否予以謙讓。簡單地說，法院和行政機關都在試圖做出一個能夠同時滿足「與先前決定一致」以及「在所有選擇中這是個最合理選擇」這二個條件的決定。
   
說到這裡我們就會發現，不論是Hamburger、Craig、Vermeule或Sunstein，他們都在努力嘗試回應法治的當代意義是什麽，和行政國家會不會成為法治完全無法馴服的可怕大巨靈的老掉牙問題。在行政機關和專家治理緊密結合的現代社會，Hamburger對行政國家的質疑提供我們很重要的提醒是，我們必須持續反思法治的意義，保護自己免於任何形式的暴政。其次，縱使專家政治和行政國家是不可避免的，我們也應該檢視國家權力是否被濫用。

其實，不論是主筆Chevron判決書的Stevens大法官、還是行政法學者出身的Scalia和Breyer大法官，都沒有預料到Chevron日後會成為被引用次數最多、影響最大的行政法判決。導致這項發展的重要因素在於，法院本身難以實質審查當代行政法案件所涉及高度的複雜性與專業性，並在其中做出一個實質的獨立判斷。如此一來，行政機關似乎很容易以專業為包裝來迫使法院放棄實質審理，從而導致所謂的官僚獨裁（bureaucratic dictatorship），甚至在行政權更替時做出前後不一致的政策決定。

反過來說，如果法院無視行政機關依行政程序法和判決先例所要求的正當程序和科學證據，恣意判定行政機關的決定違法，恐怕也會導致法院的獨裁化，甚至造成行政機關與社會的恐慌。舉例來說，最近一位在德州的聯邦法官作成判決，認為美國食藥局依法審核通過了二十餘年的避孕藥是違法的，審查過程違反正當程序。除了涉及女性身體自主權之外，這個判決勢必對相關產業和行政機關造成非常大的困擾。一個藥物要審核通過，必須耗費廠商、專家、官僚、相關利益或社會團體龐大的人力、物力、時間和金錢。若法院隨便以違反正當程序為由，要求重新再走一次審查程序，這會讓許多藥物的發明和使用大大受到延遲、嚴重傷害廠商投資藥物研發的意願、已經習慣使用特定藥物的民眾難以立即找到替代用藥，付出的社會成本實在大到難以想像。而且，一旦法院可以輕易地對自己不懂的事務做出實質審查、是不是也可以根據特定的意識形態和信仰，動不動就推翻行政機關的決定？司法的功能應該是這樣嗎？

註1：在美國的雙元民主制度下，根據Richard Steward提出的「輸送帶模型」（transmission belt model），行政機關可以從民選總統取得不亞於國會的民主正當性。

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