誰治理國家？——專訪黃丞儀老師談「行政國家」的憲法爭議（下篇）

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攝影：汪正翔
   
謝坤龍：您提到的美國行政法論辯相當有趣，除了作為比較法的參考外，對台灣的行政法學能有什麽具體的啟發嗎？

黃丞儀：要回答這個問題，我們必須先了解台灣行政法到目前為止繼受德國行政法最重要的成果，就是法治國原則以及大家熟知的依法行政原則。在依法行政原則背後很重要的思考是，由國會來進行對行政機關的控制。依照一般教科書的說法，依法行政原則有兩個主要的派生原則，法律優位原則和法律保留原則。不論是法律優位或法律保留，它們都明白地指示，國會通過的法律才是最重要的。司法審查和行政機關執行法律時，都必須以國會法律為依據，因此國會才是最終的決策者。

不過，我們剛剛提到國會的運作現狀，國會議員本身並不是專家，經常須要顧及選區利益。而政黨競爭也往往流於意識形態，國會議員本身不見得可以好好討論法案。而且有些法案因為爭議大，在國會一擱就是五年、十年。即便爭議不大，若欠缺重要的新聞熱度，也可能被冷凍許久。這些狀況讓我們無法期待國會有效率地處理國家迫切的需求。而所謂民主正當性，其實在選民和立委之間的關係很薄弱的前提下，也就只是一張選票而已。大部分的人想到的都是拜託立委買車票、升學就業等「選民服務」，而不會期待立委認真立法。那麼所謂「依法行政」，究竟是不是可以和民主課責連結在一起，顯然大有問題。

我們國家平衡國會治理和行政專業的方式是，大法官在九〇年代透過數號解釋繼受了德國的「授權明確性」原則。也就是國會在立法時，可以透過法條授權行政機關去訂定更細節的規定，但授權的目的、範圍和方法必須明確。但實際上運作時，授權明確性原則依然會碰到法律解釋的問題。例如：授權的目的要如何具體化？授權的範圍在具體問題上要如何界定？幾乎都涉及對授權條文的解釋。

在美國的八〇年代，由於Chevron引發的法律解釋問題，以及Frank Easterbrook和Richard Posner這兩位芝加哥大學法學院教授（同時也是聯邦上訴法院法官）
對於法律解釋的爭論，催生了法學界風起雲湧的法律解釋理論（statutory interpretation）新浪潮。此外，由聯邦最高法院的Scalia大法官和Breyer大法官所各自代表的文本主義（textualism）和立法目的主義（purposivism），不斷地在聯邦最高法院的判決中交鋒，也引發媒體輿論和一般民眾的關注。這些理論背後都有各自代表的司法哲學（judicial philosophy），也蘊含了對民主政治不同的觀念。

在臺灣，我們經常看到法官在判決內把教科書臚列的法律解釋方法，像是和尚念經一樣地覆誦一遍：文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋，如此這般，等因奉此。看似通盤考量了每一種解釋的可能性，但最後經常無法合理地說明判決的結論是怎麽推導出來的。更重要的是，大拼盤的法律解釋是不可能有融貫的司法哲學立場。我們剛剛說過，每一種法律解釋方法都蘊含了司法哲學上的差異，和不同的民主政治觀念。兼容並蓄每一種法律解釋方法，就意味著法官若不是無知就是在藉此掩藏他真實的想法和立場。

我們說法官要適用法律，可是法律解釋不會機械式地自動產出答案－它不會像自動販賣機那樣，丟一個法條進去、按一個按鈕，就跑出來一個法律解釋。解釋，就是人類思維運作的結果。在我們有關法學方法論的討論裡面經常不討論法官思考方式的運作，都會理所當然地以為說「文義解釋」就是根據法條文字去解釋，好像運用這種方法就會自動會產出一個答案。體系性解釋也一樣。這些想當然爾的法律解釋都是虛構的，它們都是法官的主觀詮釋。唯有當我們可以坦然面對法律解釋是在法官主觀意識運作的參與下所產生的產物，我們才能去質問說：法官今天用什麼方法做出解釋；也才能去說明：為什麼這種方法比較好？法官必須為他的選擇負責。這是受到法律現實主義（legal realism）的影響，揭穿法律推理客觀性和中立性的面紗，面對法官有他的政治立場、有他的法哲學立場的現實（reality）。

唯有當我們接受這一點之後，才有可能去要求法官把自己的立場揭露出來。這也就是為什麼美國國會在審查聯邦法官被提名人時，會去問法官：「你所採取的司法哲學是什麼？原旨主義？文本主義？目的主義？活的憲法？你認為法官在民主社會裡面應該扮演什麼角色？」，對美國國會和社會大眾而言，揭露這些事物，提名的審查才有意義、提名的支持與否才有正當性。我們必須接受法官就是人，是人就會有他的想法，不要再假裝這些法官是半神人或超人。我們現在的判決通通是偽裝說「這些法官都絕對是客觀中立」，然後綜合各種解釋方法得出這個結論。根據我所信仰的，我認為這都是假的，這都是謊話。
 
謝坤龍：您剛剛的說法讓我產生一個疑問，一般認為，美國是英美法系國家，是由法官造法的判例法構成。而我國是大陸法系的國家，是由國會制定的法典構成。但老師剛剛所分享的內容，似乎忽略了美國作為判例法國家的特色，好像美國是屬於大陸法系？這是怎麽一回事？

黃丞儀：大家都知道美國聯邦憲法明確規定了立法權、行政權和司法權的歸屬與運作方式。國會議員的主要工作，就是制定成文法。從小羅斯福積極擴張政府功能後，國會也不斷地通過各種成文的行政法律。美國的成文法內容鉅細靡遺，立法過程討論的記錄數量龐大。至少在聯邦層級，美國行政法已經不能被視為傳統意義上的判例法了。以Chevron為例，它涉及潔淨空氣法（Clean Air Act）。這部成文法典本身就是一個超級龐大而且瑣碎、複雜的制定法。另外像聯邦最高法院做成的FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corp.也是一個非常重要的行政法案件，它涉及的聯邦食品、藥品和化妝品法（Food, Drug and Cosmetic Act, FDCA），也是非常複雜和冗長的法典。

從美國行政法的發展上來說，上個世紀的30年代開始，聯邦和州政府的管制性法律越來越多。到了50年代，美國社會歷經環境運動、民權運動、消費者運動和各式各樣的新興科技崛起，國會就制定了越來越多、越來越複雜的法律。所以對於研究美國行政法的人而言，很難說有所謂判例法（common law）跟成文法（statutory law）的二分架構。因為幾乎全部都是有成文法典。而也就是說，美國行政法會遇到的法律解釋問題，臺灣行政法在法條上也會遇到。

謝坤龍：謝謝您的說明。但我還是有疑問，美國是一個二元民主的國家，民選總統代表行政權，與國會代表的立法權分立且制衡。但我國政府目前究竟是內閣制、雙首長制或半總統制，還是個爭議問題。在這種前提下，參考美國行政法學難道不會有脈絡錯置的問題嗎？

黃丞儀：當然，臺灣跟美國的政府體制不一樣，不能說是明確的三權分立或總統制。我們的行政法理論和體系，也已經不可逆地繼受了德國法。然而，即便存在許多差異，但面臨的挑戰可能是相通的。當代行政事務的專業、繁雜、多元以及全球化的發展，臺灣政府一樣無法避免。例如，雖然我們的行政法院已經非常習慣地使用德國行政法發展出來的「判斷瑕疵」理論來對「不確定法律概念」所產生的判斷餘地進行司法審查，但在行政訴訟中，法院究竟應該扮演什麼角色？是退讓還是積極？還有很多討論空間。
再說得更仔細一點，台灣之所以會繼受德國行政法理論有一個很重要的時代脈絡。

解嚴之前，國民黨的威權政府就是強人政治。中華民國憲法本文是偏向內閣制的政府體制，憲法規定行政院是國家最高行政機關，首長是行政院院長，不是總統。到現在大法官都還將行政院院長稱為行政權首長。但是經歷蔣介石跟蔣經國兩位總統，大部分的時間都是總統才是最終的決策者。這是歷史實踐造成的憲法上的權力位移。在臺灣民主化的初期，為了制服威權國家，而且當時沒有辦法直接叫總統來對人民負責，只好把立法院塑造成政治的重心，透過國會來控制行政權。此時，德國行政法著重的國會控制理論乃至於依法行政、法律優位、法律保留等原則，就很好用。反對黨就算是在席次上處於弱勢，但至少可以透過國會政治的運作來箝制行政權，盡最大的可能去馴服這威權巨靈。在解嚴之初，沒有人可以想像到，十三年後，台灣人可以選出反對黨的政治人物擔任總統，取得行政權。

然而，縱使反對黨取得行政權，我們很快就發現行政權因為朝小野大的緣故，在施政上遭遇很大的掣肘。而且民選總統肩負實現選民承諾的任務，如果堅持國會控制的話，就會變成總統打算推動的政策都無法邁出行政院的大門。縱觀這台灣民主化的歷史背景和脈絡，我們其實應該要思考的是符合台灣特有的權力體制的行政法理論，而不是單純繼受個別留學國的理論。不論是去德國、法國或美國學習該國的行政法，我們最終都是在台灣生活、都是台灣的一份子，應該要反思並發展出符合台灣政府權力配置方式的一套行政法理論。
 

謝坤龍：最後，可不可以分享一下您一路以來研究行政法的背景和心得？

黃丞儀：在讀大學時，我先是台大政治系公共行政組的學生，後來雙主修法律系法學組。所以我在大學階段的訓練有一半是跟公共行政有關，這也讓我對於政府的運作產生很大的興趣。我們都知道，台灣的狀況是政治系的公共行政跟法學院的行政法學經常處於各說各話的狀態，很難有實質意義的對話。正因為我具有雙重的背景，就對於到底行政運作現場怎麼結合公共政策和法律特別有興趣。以公務員為例，一方面他受到法律的拘束，要依法行政，另方面我們又期待他積極地勇於任事，推展造福民眾的政策。我們會覺得陳水扁前總統在當台北市長的時候市政充滿了朝氣，有很多新的政策。但是我們不會將之歸因於陳水扁領導的市政府非常依法行政。而是覺得說當時的公務體系，有很多創意、有很多的創造力，帶領著市政往前推動。

此外過去還存在一種對行政機關和行政法院的既定印象。一方面我們希望透過法律去拘束公務員的行政行為，因為我們發現，台灣的政府機關還是很習慣威權時代的運作模式，例如很多行政函釋根本沒有公告，居然可以作為限制人民權利的依據。但同時，行政法院經常被批評為駁回法院，審理時幾乎完全站在行政機關那邊。如此一來，人民的權利要如何受到保障？這是行政法學者會很關心的層面。但若從公共行政學的觀點來看，依法行政只是基本，只是做公務員的最起碼門檻。好的公務員不只是要遵守法令，還必須要去開創一些新的政策。以上矛盾和落差讓我深深著迷，讓我一直在思考，有沒有可能讓這兩邊的距離稍微拉近一點。
後來我在研讀行政法的過程中，產生一個強烈的異物感，發現這一套外國繼受來的理論跟本土社會，又存在一個落差。我後來發現，在繼受的理論之外，還有一個歷史問題。台灣從清治時期到日治時期到國民黨來台灣之後，我們的人民其實經歷了不同的政權。因此，對於臺灣行政和政府運作的真實面貌，可能不是硬套美國或是德國或是哪一個國家就可以掌握的。我曾經有過一種雄心壯志，想去探究到底在這一塊土地上，行政運作方面的權力是以什麼型態存在？我們過去常常會說要建立本土的行政法典範，可是所謂的建構本土行政法，究竟所指為何？如何建立？如果我們完全脫離了這塊土地的歷史背景、脈絡、實踐經驗，即便我們談了德國、談了美國，可是我們還是不了解台灣人民跟台灣社會的過去形塑出來的行政機關。於是，我在碩士班階段，比較留心的是如何去接近這一塊土地上的行政運作跟所謂活的「行政法」。而在這個探索的過程當中我接觸到臨時台灣舊慣調查會委託織田萬所撰寫的《清國行政法》。由此，再進一步地透過淡新檔案去討論清治時期台灣社會裡面，或說傳統中國法底下，所謂的行政法是什麼。

後來我到了美國芝加哥大學就讀碩士班和博士班，跟隨Sunstein教授研讀美國行政法，發現美國行政法經常在討論政策問題，例如Sunstein等人編著的行政法教科書就叫做「行政法與管制政策」（Administrative Law and Regulatory Policy）。在討論司法審查的時候，也會針對像是法院如何審理成本效益分析這類的問題，進行討論。我就好像發現新天地一樣，找到長久以來在追尋的思考架構。

此外，九〇年代初期，芝加哥大學有一批政治學家跟法學家針對東歐的民主化成立了一個研究中心，芝大圖書館搜集了波蘭、匈牙利等東歐國家在蘇聯解體、東歐變天的這段時間，和憲法有關的出版品或報告資料。當我接觸到這些文獻的時候，也不免開始思考，台灣作為一個新興民主國家，我們遭遇到的朝小野大或是行政權運作的問題是台灣獨有的嗎？還是新興民主國家如東歐國家或者南非，也有類似的問題？如果沒有的話，原因是什麼？於是我就選擇了司法謙讓作為主題，展開比較行政法的研究。

很幸運地，在博士班畢業前夕，加入了耶魯法學院的蘇珊・羅斯－艾克曼（Susan Rose-Ackerman）教授主辦的比較行政法研究群。這個是一個比較特別的狀況，通常外國學生在美國法學院的博士班是很邊緣的。除了指導老師對我的論文題目有興趣外，要找到學術夥伴其實不是很容易。因此能夠參加耶魯法學院舉辦的比較行政法會議，給我很大的啟發，也獲得和許多資深學者交流的機會。後來博士論文在美國獲得一些獎項，更加強了開展比較行政法研究的信心。回到中研院後，陸續舉辦了好幾年的比較行政法會議，把各國學者帶到台灣，嘗試把中研院建立為比較行政法的亞洲基地。其實，最終還是希望透過脈絡化的研究，讓行政法可以更貼近本地的政府權力運作與人民生活實態。可以說，這是我一路以來的終極關懷。

謝坤龍：謝謝分享這些經驗，從美國行政國家的爭議到比較行政法的開展。相信未來還有許多想推動的工作，有機會的話，再請您跟我們聊聊最新的研究，謝謝。

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