港版國安法評論系列（二）程序篇：繞道而行，破壞香港司法獨立。

（港版國安法評論系列之其他文章，請見此連結）（另開新視窗）
（評論（一）「機制篇：層層把關，中央之手無所不在」請見此連結）（另開新視窗）

陳玉潔
中央研究院法律學研究所助研究員（另開新視窗）

　　《港版國安法》（另開新視窗）通過時，有些人還懷疑該部法律是否會像中國2005年針對台灣所通過的《反分裂國家法》一樣「雷聲大雨點小」，許多中國通學者並不認同這樣的看法。事實上，七月最後一週以來《國安法》一連串執法大動作也證實這部法律不僅是雷聲大，雨點也大，其施行僅一個多月，卻已為香港帶來滿城風雨。

　　7月29日，過去主張香港獨立但在《國安法》通過後已自行解散的「學生動源」，四名前成員遭到香港警務處國家安全處以涉嫌「分裂國家罪」拘捕，他們的年齡僅僅是16到21歲；7月30日，黃之鋒等12名民主派人士被取消香港立法會選舉的參選資格，理由包括這些參選人支持「港獨自決」、反對《港版國安法》、支持外國制裁香港與中國等，隨後港府以新冠肺炎疫情為由推遲立法會選舉一年；7月31日，香港警方依《國安法》對6名海外人士發出通緝，當中不僅有香港人，還有已經成為美國公民超過25年、創辦Hong Kong Democracy Council的朱牧民（「佔中三子」朱耀明牧師的兒子），為首位因《國安法》被通緝的外國公民；8月10日，港警逮捕壹傳媒創辦人黎智英、多名媒體人以及前「香港眾志」成員周庭等10人，指控他們涉嫌違反《國安法》「勾結外國或境外勢力危害國家安全」及其他「串謀欺詐」等罪名，超過200名員警搜查壹傳媒大樓，雖然黎智英等人陸續獲准保釋，但案件仍在進行中，中國政府與港府顯然要用這些先例殺雞儆猴，發揮《國安法》嚇阻之作用。

　　本篇為《港版國安法》評論系列（二），討論《國安法》的程序面向，包括國安案件管轄權與執法審理程序，說明《國安法》如何透過「繞道而行」的特別程序，破壞香港一向引以為傲的司法獨立原則，並在特定情況中創造「送中」案件，使中國執法與司法機關得以長驅直入管轄香港國安案件。

　　《港版國安法》對於涉嫌違反國安的案件一分為二，創設了兩種處理程序，即香港管轄案件（第40條）與中央管轄案件（第55條）。

　　香港管轄案件指的是國安刑事案件的立案偵查、檢控、審判和刑罰執行等程序都在香港進行，適用《港版國安法》和香港特別行政區的法律。案件的立案偵查由香港警務處國家安全處負責，而案件檢控則由香港律政司的國家安全檢控科負責。由於警務處、律政司專職國安案件部門的負責人必須由香港特首書面徵求中央政府駐港「國安公署」的意見後才能任命，該等人選相當於通過了「國安公署」忠誠度的測試。

　　港警國安處辦理案件時，根據《國安法》第43條以及該條實施細則（另開新視窗）之規定，得採取許多高度侵入性的偵查措施，其中許多措施無需法院審查，亦即無外部監督控制，警方可自行決定。這些偵查手段包括：1. 搜查有關處所（在「緊急狀況」不經法院批准即可搜查）；2. 限制離港；3. 凍結財產並向法院申請限制令、押記令、沒收令以及充公財產；4. 移除網路信息並要求網路服務商協助；5. 向外國及台灣政治性組織及其代理人要求就涉港活動提供資料；6.截取通訊及秘密監察；7. 要求有關人士提供資料和提交物料。

　　《國安法》第43條實施細則中對於不遵守以上偵查措施也訂出相應的罰則，例如信息發布人不遵從警方移除危害國家安全的信息要求，除非有合理辯解，否則一經定罪，可被判監禁一年、罰款10萬港幣；又例如，若外國及台灣政治性組織或外國及台灣代理人未按要求向港警提供資料，除非可證明已經盡力或有非可能控制的原因，否則一經定罪，可被判監禁六個月、罰款10萬港幣；而若涉及提供虛假、不正確或不完整的資料，則可被判監禁兩年、罰款10萬港幣。

　　香港律政司首批國安檢控科的檢控官已經就定位，未來將負責提起國安案件的公訴與上訴。然而7月底卻發生一則插曲，律政司刑事檢控專員（Director of Public Prosecutions）梁卓然在內部電郵表示其已辭任刑事檢控專員一職，將於年底卸任，其表示辭任理由是因為在刑事檢控運作方面與律政司司長的看法不一致，並表示自己未掌握關於國安法案件的資訊，也未被要求負責國安案件相關工作。身為負責公訴上訴的刑事檢控專員，竟然被律政司排除在國安相關案件之外，並不尋常。著名中國法專家孔傑榮教授便評論（另開新視窗），此事件顯示律政司司長鄭若驊和港府不信任梁卓然會按照北京看法對國安案件提出檢控，也暗示著《國安法》通過之後的香港律政司容不下第二種聲音。

　　有人可能會說，香港向來以尊重法治、司法獨立著名，由香港法院審理的案件應可得到充分的人權保障，我們應該至少對香港法官有信心。事實上，對香港司法沒有信心的正是北京，所以《國安法》制定了許多「繞道」香港司法體制的特別程序。首先，《國安法》剝奪被告在重罪案件中受陪審團審判的權利，規定律政司長可基於「保護國家秘密」、「案件具有涉外因素」或者「保障陪審員及其家人的人身安全」等理由，決定在沒有陪審團的情況下進行審理，由三名職業法官組成審判庭審理國安案件（第46條）。

　　其次，《國安法》創造出「指定法官」的制度，規定國安案件只能由香港特首指定的法官審理，被指定的法官必須沒有「危害國家安全言行」，指定法官的任期一年，在此期間指定法官如有危害國家安全言行的，也會被終止其指定法官資格（第44條）。據報導，香港特首林鄭月娥已經從現任法官中指定首批審理國安案件的法官。對此，香港律政司司長鄭若驊日前反駁外界質疑，表示（另開新視窗）「（指定）法官在處理相關案件時，仍然是獨立地履行司法職務，不受任何干預，因此這項安排絕無損害一直備受尊崇的司法獨立。」這是內行人說外行話，「指定法官」使得行政部門得以藉由挑選法官直接或間接地操縱司法運作，確保只有政府信任的法官可以審判國安案件，與司法獨立原則背道而馳。

　　《國安法》規定國安案件審判原則上公開進行，但如因涉及「國家秘密、公共秩序等情形不宜公開審理的」，將禁止新聞界和公眾旁聽全部或一部分審理程序（第41條）。從去年「反送中」抗議以來，許多香港人自發組成「旁聽師」群組，平日便到法庭旁聽、聲援被捕的抗爭人士。如果案件不公開審理，不但媒體無法直接報導庭審，這種大眾「旁聽」監督審判的作用也將無從發揮。

　　至於案件是否涉及「國家秘密」，並非法官說了算，而是必須取得香港特首的證明書來認定，《國安法》規定特首關於「國家秘密」的認定對法院有拘束力。一旦案件認定涉及「國家秘密」後，不僅執法、司法人員必須保密，被告的辯護律師也應當保密（第63條），因此，未來在被認定涉及「國家秘密」的案件中，辯護律師恐怕也得小心翼翼，難以用訴諸媒體曝光、輿論監督的方式來為其當事人爭取權利。

　　雖然《國安法》第4條規定港府應根據《基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》保障香港居民人權，但同一部法律前後矛盾，在法條中直接制定違反人權的作法，包括在香港管轄案件中規定以「羈押為原則，保釋為例外」，要求法官僅能在「有充足理由相信嫌疑犯不會繼續實施危害國家安全行為」的情況下才能準予保釋（第42條），違反《公民權利和政治權利國際公約》「無罪推定」、「以保釋為原則」以及「禁止恣意拘禁」之規定。

　　至於第二種管轄——中央直接管轄案件——更是完全把案件抽離香港體制：在《國安法》規定的三種情況下，只要報中央政府批准，便可由中央駐港「國安公署」直接行使管轄權。特定三種情況包括：（一）案件涉及外國或者境外勢力介入的複雜情況，香港特別行政區管轄確有困難的；（二）出現香港特別行政區政府無法有效執行本法的嚴重情況的；（三）出現國家安全面臨重大現實威脅的情況（第55條）。由於「複雜情況」、「嚴重情況」、「重大現實威脅的情況」等文字相當模糊籠統，實際上難以起到限制中央管轄的作用，國安案件是否交由中央管轄將取決於中央政府的詮釋。

　　一旦中央政府批准中央管轄後，該案件將由「國安公署」負責立案偵查，檢察和審判工作也分別由最高人民檢察院、最高人民法院指定有關檢察院和法院負責，案件必須適用《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律的規定。換言之，許多中國法律中違反人權的作法將可直接適用在此類案件中，包括中國刑訴法中惡名昭彰的「指定監視居住」（另開新視窗）——被拘禁人在長達六個月的「指定監視居住」期間，不准會見律師，家屬也無從得知其拘禁狀況，甚至不知道關押地點，由於與外界完全隔離，被拘禁人容易遭受酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格之待遇，等於是「被失蹤」的制度化作法。

　　雖然目前還沒有出現中央直接管轄的案件，我們無從得知此類案件實際上會如何運作，但可以確定的是，雖然《港版國安法》整部法律刻意不提「移交」（引渡）程序，但第55條的中央管轄案件直指嫌犯被「送中」的風險，「送中」案件的出現，恐怕只是時間早晚的問題，至於何時會有第一案，「國安公署」和北京應該正在觀察評估香港和國際可能的反對聲浪。

　　去年六月因港府企圖修改《逃犯條例》引發「反送中」抗爭，引發百萬人走上香港街頭，引發一年多來的五大訴求運動，也引發多國關注和譴責，即便如此，沒想到中國政府最後還是強硬通過《港版國安法》，轉個彎為「送中」開闢了一條捷徑。

（未完待續）

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