中研院法學期刊第34期

2024/03/29

本期刊載葉俊榮臺大講座教授特稿一篇、Frank Pasquale教授、張永健教授之研究論文兩篇、蘇柏榮博士之薪傳論文一篇，以及王泰升臺大講座教授回應專書書評一篇。至盼學界先進能繼續支持與賜教。
期刊連結：https://www.iias.sinica.edu.tw/publication_post/1660/9

特稿
〈基本權利的憲法論辯—憲法解釋的限制與突破〉
葉俊榮
摘要

自由憲政主義在戰後的發展，帶動了司法違憲審查對基本權利論證的強化，卻也對權利的理解產生形式主義、權利本位及司法中心的隱憂。過度倚賴法院與文本在權利發展過程中的角色，反而忽略了政治部門及市民社會在特定政治社會脈絡下，對於基本權利的倡議動能與內涵形塑。隱含其中最大的關鍵課題是，在民主憲政體制下，對基本權利的根本理解。權利是否必須經過法院承認，又法院可否透過判決的改變收回權利的保障？本文取徑於基本權利詮釋模式的探索，指出系統模式與融合模式的不足，並認為應以論辯模式作為理解基本權利的基礎。如此，將有望解脫憲法形式文本的框架，活化基本權利倡議推動的程序價值，並與社會意識認同及社會脈絡交織發展。在論辯模式下，法院本身將只是憲法基本權利論辯動態中的一環。不論是新權利的承認或否認，也不論是公共政策權利基礎的探尋，或者是公民單純的權利主張，這些論辯過程中所形成的權利理解，都會構成憲法基本權利的核心內涵。
關鍵詞：基本權利、權利論辯、司法審查、市民社會、脈絡論證。

研究論文
〈The Price of Autonomy: Liability Standards for Complementary and Substitutive Medical Robotics and Artificial Intelligence （自主權的代價—輔助性與替代性醫療機器人和人工智慧技術的侵權責任標準）〉
Frank Pasquale
摘要

在醫療領域，當人工智慧或機器人技術僅為專業人士提供工具性協助時，「有效的人為介入原則」傾向於將侵權責任從設備製造供應商轉移到操作設備之專業人員身上。然而，專業人員在此種情況下不應承擔所有責任。工具可能帶有瑕疵，而販售有瑕疵的輔助性人工智慧及機器人技術的製造供應商則應對其過失負責。此時原告則仍應舉證，證明專業醫事人員及提供工具的製造商，應對本可防免的負面結果負有賠償責任。相對地，當人工智慧和機器人技術取代、而非只輔助醫事專業人員時，此類計算系統的供應商，則須對失誤和事故擔負更多責任。醫療領域對專業人士監督先進技術運用有既存標準。一旦醫療自動化完全替代真人操作，避開專業人員的人為監督，從而危及患者時，即對患者構成有瑕疵且不合理的危險。不過在損害賠償之訴中，替代性人工智慧技術的製造供應商，應得以人工智慧之表現，相對於現有人為或人機的照護標準，來解釋應如何減輕其賠償金額。此種解釋責任將能發揮重要的資訊強制作用，因為這個領域的公眾理解，常受限於營業秘密。正如法律和政治經濟學方法所表明的，法律對於新技術市場不可能保持中立。法律構建了新技術市場，促使某些未來發展更易成真，或使另一些發展不易實現。區分一項技術，究竟係替代、或輔助人類專業知識或者輔助專業人士，不僅對勞工政策、對自動化的政治經濟學、也對侵權法，均至關重要。
關鍵詞：人工智慧（AI）、機器人技術、責任、自動化、自動化決策、醫療事故、企業責任、專業人員、政治經濟學、臨床決策支援軟體。

〈比較法作為雙重因果推理—以修正民事訴訟法影響和解率的實證研究為例〉
張永健
摘要
比較法是法學研究的常見方法，本文展示如何將法實證研究與法經濟分析理論鑲嵌在比較法的研究步驟中。社會科學式的比較法，是雙重因果推理。第一重因果推理是針對參照對象的先前制度改革的法實證研究，也是本文重心。第二重因果推理是後發參照者，依據社會科學理論，推斷同樣的改革會產生的效果。以世紀之交臺灣、日本、德國的民事訴訟法修正的實證研究為例，本文指出修法後和解率是否變化，以及變化的可能原因—此為第一重因果推理的展示。對於具有類似背景條件的國家，比較他國的既有經驗，可以避免重蹈覆轍。本文主張，凡是在援引外國法時涉及其成效之比較法，必須是社會科學式比較法。
關鍵詞：和解、成功調解、撤回、因果推理、因果推論、德國、日本。

薪傳論文
〈論哈伯瑪斯道德與法律之間的關係─以法律與民主法治國論辯理論為核心〉
蘇柏榮
摘要
本文旨在透過檢視哈伯瑪斯（Jürgen Habermas）對理論的幾次修正，探討其理論中道德與法律之間的關係。首先，本文先簡單介紹哈伯瑪斯的論辯倫理學以鋪陳他所理解的道德、倫理概念。其次，於法律與民主法治國的論辯理論中，哈伯瑪斯修正了先前理論，並抽象化道德規範，使得法律一方面與道德處於平行性互補關係，另一方面卻也不會違反道德。在亦符合他對公民不服從與憲法法院看法的理解下，本文認為哈伯瑪斯的立場此時應被歸為由民主議會與民主倫理性所支持的法實證主義。而經由法實證主義的視角，更能夠凸顯哈伯瑪斯於後期在優生學的議題上對其實踐理論再度增減的實質意義。最後，本文總結到哈伯瑪斯理論中道德與法律的關係並非一直處於靜態關係，而是隨著理論的發展與論述角度的不同而不斷地變動。
關鍵詞：哈伯瑪斯、道德與法律、法實證主義、人權、民主理論、公民不服從、憲法法院、優生學。

專書論壇
〈成文法與不成文法概念及用語的檢討和對策─兼對書評的回應〉
王泰升
摘要
明治日本以漢字造詞轉譯近代西方立憲政治下成文法與不成文法概念，前者出於主權者以明文認可，後者則非、係經法院承認始生法之效力；惟不成文法也可能有文字記載，迭經當時及後來的學者提醒，卻未為現今台灣法學界所熟知。明治日本依該國實證法發展出「不成文法即習慣法」，並在法之淵源及立廢，使用成文法與習慣法這組概念；但該新造之詞傳遞至民國中國、再於戰後移植到台灣後，改以成文法與不成文法討論法之淵源或立廢，且將成文法與習慣法的得失論誤傳為成文法與不成文法得失論。成文法概念在明治日本包含法律與命令，傳至民國中國後，竟產生成文法是否包含命令的一詞多義現象。這些論述均為戰後迄今台灣的法學緒論所沿襲，為解決使用成文法概念上的混亂，且本於台灣的實證法，應改以「制訂法」稱呼成文法，並以「間接法源」表達早期不成文法的意涵。
關鍵詞：轉譯、成文法、不成文法、實證法、習慣法、制定法、普通法、直接法源、間接法源、制訂法。