中研院法學期刊第29期

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本期刊載蘇慧婕助理教授、程源中助理教授、陳弘儒助研究員、林茂弘助理教授、陳錫平博士之研究論文五篇。至盼學界先進能繼續支持與賜教。
期刊連結： https://dev.iias.sinica.edu.tw/publication_post/1297/9

論Thomas Scanlon的彌爾式原則及其修正—從言論自由自主理論的角度分析
蘇慧婕
摘 要 關鍵詞：言論自由理論、形式自主、實質自主、傷害、C. Edwin Baker、Ronald Dworkin、Thomas Scanlon、彌爾式原則、雙軌理論、雙階理論。

可疑的動機、有限的認識能力—內容中立性的理論反思
程源中
摘 要
內容中立性是美國言論自由法學最重要的特徵之一，這個釋義規則卻在最高法院內外持續受到挑戰。儘管如此，Reed v. Town of Gilbert案依然再次確立了它作為規則的強度與地位。本文將從理論觀點著手，由三個層次逐步探討這個現象背後的意義。描述性層次將說明，中立性判準的實踐其實並沒有批評意見所說的那樣高度不一致。分析性層次將指出，動機論可能是對於法院實踐的最佳解釋。在規範性層次，本文將透過動機概念的分析以及與競爭理論的比較，論證為什麼動機論導向的內容中立確實是值得借鏡的模式。在這樣的基礎上，本文從中立性判準的定義，及其與雙階理論和事前審查的關係，為內容中立性在我國法律實踐的運用提出初步建議。
關鍵詞：內容中立性、雙軌理論、雙階理論、事前審查、針對內容、非針對內容、表面歧視、不當動機、必要動機、表意行為。

論原意主義的憲法解釋方法論—對於中立化與語言規範性的初步反省
陳弘儒
摘 要
美國憲法解釋理論的原意主義者一開始以制憲者意圖作為解釋憲法的依據，而從1980年代之後，原意主義提倡原始公共意義。這樣的發展開啟了原意主義的方法論思維。本文先從原意主義的核心命題出發：語言固著命題與拘束原則，透過分析這兩個命題進一步闡述原意主義的理論框架與特色。之後，本文指出，原意主義的中立化的發展可能性與憲法解釋的規範性論證的可能位置。文章進一步採用因果圖，呈現出原意主義其實迴避了語言規範性的課題。筆者的理據有兩個：第一、原意主義對於拘束原則的證成並不成功。第二、原意主義並不排除憲法文本的脈絡會影響文本的語義內容，這將使得規範性價值會更早進入狹義的憲法解釋之中。最後，本文在語言哲學對於語言規範性的研究下，試圖指出原意主義若要主張自身是一個應該採用的憲法解釋方法，可能還是必須回到制憲者意圖的立場，明確地指出自身所擁抱的規範價值。
關鍵詞：原意主義、憲法解釋、制憲者意圖、原始公共意義原意主義、語意規範性、朱迪亞・珀爾、艾莎・威克福斯。

累犯加重其刑之憲法上限制—論美國法對我國法之啟示
林茂弘
摘 要
本文從美國聯邦憲法增修條文第8條罪刑相應原則及第5條禁止雙重危險原則出發，探究司法院釋字第775號解釋所涉累犯科刑加重之爭議與相關憲法原則之內涵。研究發現，我國罪責原則包含前提原則、一身原則、對應原則及上限原則，對應之刑罰理論為應報主義；罪刑相當原則隸屬於比例原則，其強調目的手段間關係之特性，與效益主義之刑罰理論相符。本號解釋提出之過苛概念，與狹義罪刑相應原則在理念上共通，美國就此發展出之判斷標準可供我國參考。在刑事法領域內，一事不再理、一行為不二罰及禁止雙重危險等原則，三者之內涵相同，均禁止對同一行為之重複追訴、審問及處罰。本文據此指出，刑法第47條第1項後段規定已違反罪責原則、罪刑相當原則、比例原則及一事不再理原則，刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項與累犯更定其刑有關部分，亦牴觸一事不再理原則。
關鍵詞：累犯、量刑、應報、嚇阻、矯治、無害化、罪責原則、罪刑相當原則、罪刑相應原則、禁止雙重危險。

政府採購之迅速及有效救濟原則—國際法要求與我國立法及司法實踐之評析
陳錫平
摘 要
本文旨在探討國際政府採購法保障之迅速及有效廠商權利救濟原則，並析論該原則在我國立法及司法的實踐狀況。據此，在簡短描繪政府採購之重要性以及面臨的問題與挑戰後，本文將介紹全球最重要的幾個政府採購國際法律文件中，廠商權利救濟制度的形成發展脈絡與基本特徵。接著在此基礎上，從評價性比較國際法觀點，對迅速及有效廠商權利救濟原則進行深入的學理探究，首先凸顯廠商權利救濟在全球追求政府採購良善治理中扮演的關鍵角色，並分析國際政府採購法動員廠商作為監控法令遵循之「公益代言人」的策略與哲理基礎，及其對內國政府採購法的影響，繼而探討迅速及有效權利救濟之內涵與要素。最後，從上述國際法要求的角度，剖析檢討我國現行政府採購爭訟制度之缺失所在。文末，則以改革的必要性與方向作為結尾。
關鍵詞：世界貿易組織政府採購協議、聯合國反貪腐公約、聯合國國際貿易法委員會政府採購模範法、歐盟政府採購權利救濟指令、迅速及有效救濟原則、功能性主觀化原則、政府採購爭議、異議申訴程序、行政訴訟。