只靠釋義學保護消費者「不夠力」？看張永健研究員如何以經濟分析冶煉民事法學 （上篇）

訪談；撰稿：陳冠廷（本所專任助理）、歐苡均（政大法研所碩士班）
攝影：汪正翔

【引言】
五月上旬，最「甘心」3C業者全國電子在網站上標錯價格（另開新視窗），引起許多網友注意（如PTT八卦版或Mobile01）（另開新視窗）。這類標錯價事件並非史無前例。從十餘年前戴爾電腦和Apple Store，到今年初的快車肉乾都曾有類似「凸槌」經驗，並引起糾紛。


這便是張永健研究員在2020年甫出版的《社科民法釋義學》（另開新視窗）第七章所探討的問題。張永健研究員從2016便開始研究此一議題，也甚至曾為此投書媒體（也因此被許多網民留言砲轟與攻擊）（另開新視窗）。與一般法學研究不同，張永健研究員的研究並不止於梳理法院的判決與相關法理，更結合了自身所最擅長的法經濟分析（Economic Analysis of Law）。究竟為什麼張永健研究員的看法會受到眾人的抨擊呢？以經濟分析所開展的討論難道真的毫無道理？且讓我們從這則時事出發，聽他娓娓道來自己是如何以經濟分析來思考各種消費者保護議題，以及經濟分析對法律人的重要性。

 

張：

全國電子標錯價的事件最後由全國電子「認賠出貨」，並未引起太多爭執，這裡就不細談個案。對我來說，有趣的是，多數法學者看待標錯價事件時，通常會直接討論相關法條適用。比如在戴爾電腦標錯價的事件中，法學者便會從國際私法的角度思考「戴爾電腦是新加坡廠商，所以應適用新加坡法或我國法」的問題。或思考購物網站上的標價是「要約」或「要約的引誘」。若為要約，則消費者下單後，廠商當然有出貨義務；若為要約之引誘，則不然。又或者，法學者可能會主張：即便是要約引誘，但廠商不出貨可能違反《消費者保護法》（以下簡稱《消保法》）的平等互惠原則。


我在戴爾電腦標錯價後數年研究這類標錯價的問題時，各大網站都已經將標價上架的行為，以定型化契約明確定性為「要約的引誘」；則進一步的問題即為，若廠商不出貨，是不是違反《消保法》第12條所謂的「平等互惠」，以致於「顯失公平」，因此「違反誠信原則」而無效呢？《消保法》連套了三個抽象概念，該怎麼解釋其內涵？這時我會以經濟分析觀點去思考，如何解釋「平等互惠」、「顯失公平」、「違反誠信原則」。《社科民法釋義學》（另開新視窗）和傳統法釋義學的相異之處由此開始。


我的思考方向是，如果消費者可以用很少的探知成本就清楚知道「這就是標錯價」，則將購物網站標價看作要約的引誘，而廠商在標錯價時不出貨，就沒有違反平等互惠原則。但若因技術進步，使廠商防免標錯價的成本很低時，那麼還將購物網站標價看成要約的引誘，而容許廠商拒絕出貨，就違反公平互惠原則了。


再舉一個網路購物時常見的情況為例。當收到網路購物的商品時，近來，商品包裝上通常會有「為確保買賣雙方之權益，請消費者拆封時全程錄影」的標示。這樣的標示無疑是出貨廠商企圖將「確認商品有瑕疵的舉證責任」轉由消費者承擔，故也可能會引發爭議。那麼，到底應當由出貨賣家亦或消費者來承擔這項「證明商品瑕疵的責任」？網路上的討論似乎一面倒認為應由廠商錄影，才不會顯失公平。但經濟分析的思考方式與前述「購物網站標錯價」的案例相似：到底由哪一方錄影來舉證「商品（無）瑕疵」的成本較低且有效？一方面，對於每日售出成千上萬種商品的業者而言，在物流日益自動化，錄影成本非常低的今日，對每項商品的出貨流程全程錄影，成本應該會越來越低。然而，在人人都有智慧型手機的今天，錄影成本幾近於零（開箱後發現無瑕疵，刪掉影片即可）。此外，出貨廠商錄影和消費者錄影，仍有關鍵差異：即便廠商錄影確認出貨時無瑕疵，商品運送時仍可能因為各種原因而造成損壞。由消費者開箱錄影，因此是更有效分配責任的證據。在我20年前上「債法各論」，學到民法第356條時（「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物」），還很難想像怎麼舉證「從速檢查」、「通常檢查」。但線上購物使得從訂購到包裝到出貨到抵達的所有時間都被詳細記錄下來，消費者使用手機錄影開箱過程，既在meta data中留下了開箱時間，也記錄了消費者檢查貨品的過程。就此而言，3C科技產品的普及，使買賣法的條文、《消保法》的條文能更精準地實現平等互惠。


從以上討論可知，法經濟分析所支撐的價值判斷，與現實世界的條件息息相關，並以「條件式論述」開展。如果1994年前《消保法》制定時，郵購廠商要求消費者只能以開箱錄影舉證商品瑕疵，沒有懸念，應該是顯失公平的要求，因為家中有錄影機的人屈指可數。對二十幾年前的消費者而言，難以期待、成本過高的要求，如今已是順手之舉。

照片提供：陳冠廷


明確地以「條件式思考」來分析實然世界，並以此為基礎系統分析不同法律解釋的成本與效益，藉此判斷眼前情境是否違反平等互惠。這便是我自己與傳統的、未結合社會科學的法釋義學思維所不同之處。

【法經濟分析如何判斷實然世界：行為理論】


問：

老師剛剛特別強調關於實然，或者說是對現實世界的判斷。但即便是最傳統的法學者也不可能會忽視實然或現實。所以老師強調您與其他法學者有所不同，是否意味著您能用一些別人所無的「法門」分析現實世界嗎？


張：

或許這就是我認為法學要結合社會科學的理由。在《法經濟分析：方法論與物權法應用》（另開新視窗）第二章中，我提到了經濟分析作為一門社會科學的特長：行為理論！確實，有些世事洞明、人情達練之人，可以不依賴行為理論，而依然精確判斷人的行為。但其實多數人，特別是法律適用者，不見得都能成為具備這樣能力的「神人」。所以，若無法成為這樣洞察世事的人，那或許比較好的方式，是有一套行為理論以預測大家的行為反應。理論也可以檢驗自己的思維是否正確或偏離，也可以讓其他人檢驗思維。而不論是心理學、社會學、經濟學，都不外乎是要提出一套或全面、或非全面，而有其適用侷限的行為理論。


這樣的思考訓練對專注法學訓練的法律人而言，極為重要，卻極度缺乏。只有法學訓練的法律人，在判斷或預測人的行為時，僅能依賴自身的求學、執業經驗，但他們仍可藉由自修或修課的方式去掌握行為理論，來提升判斷的準確度。而我與傳統法學研究者最大的不同，就是我有一套明確的行為理論，並以此做出預測與解釋。你可以反對我所援用、提出的行為理論；或者贊成我的行為理論，但因為掌握不同的具體知識或資訊而得出不同的結論。當以一套明晰的行為理論為基礎開展論證時，縱使對於實然的判斷可能有誤，也會是錯的明明白白（clearly wrong）。
 

而採用一套行為理論還有另一好處。若你的思維未受一套理論約束，那麼你可能在不同的議題時，分別以不同的預設出發而不自知，這便會容易使你的判斷產生矛盾。比如說你有時會覺得人性本善，但有時又說人性本惡等等。而若能以一套行為理論出發去分析世事，則較能避免不自覺的矛盾。


我本人以及認識我的人都認同我並非人情練達之人，但藉由行為理論的輔助，能讓我對於大多數人之行為做出預判。這也能讓政策決定者、學者在思考大規模現象時，可以藉由行為理論，提出好的政策、法律解釋。但需要注意的是，行為理論雖能幫助我們對大多數人的行為做出判斷，但可能較無法對特定的個案做出精確預測，因為個案可能正好落在整體分布的極端位置。對我而言，由於法律的應然判斷都必然牽涉到對實然，也就是人之行為的判斷，而對行為的判斷最好以一套行為理論出發，進而使推論與判斷過程可被理解和檢驗。
因此，並不是所有法律人都必須採取與我相同的行為理論，但是法律人都應該具備一套處理、分析實然世界的方法！

【法經濟分析與法釋義學：互斥亦或共生？】


問：

謝謝老師對行為理論的說明。剛剛的討論中，老師提到您與其他法學者的不同時，指出其他法學者大都從現行法出發來看問題，像是討論戴爾是否有涉外民事法，或者是否有《消保法》的平等互惠等。而這或許也是一種法學的「特色」。事實上，不少學者都曾指出，所謂固有意義的法學，便是一套關於現行法的學問；因此法學的工作也正是由此開展。比如在Karl Larenz《法學方法論》便指出法學（釋義學）就是以規範性視角去看待法規範並闡述其意義，使之展現為體系的一種學問。而若老師是以這樣的角度區分您與其他學者的時候，是否意味指你自己的工作（法經濟分析）自外於法釋義學嗎？


張：

若我自認為外於法釋義學，那就不會把書名取為《社科民法釋義學》（另開新視窗）。當然有人可能會認為這是「不實廣告」，但我一直不認為法釋義學與法經濟分析互斥、不相容。我與同事王鵬翔（另開新視窗）教授合寫的兩篇文章，其基本論點就是指出法釋義學可以與實證研究（收錄於《法實證研究》（另開新視窗）第二章）及經濟分析結合（收錄於《社科民法釋義學》（另開新視窗）第二章）。我甚至在《法經濟分析》（另開新視窗）與《社科民法釋義學》（另開新視窗）中，強調法釋義學必須與某種社會科學結合。我個人支持法釋義學與法經濟分析結合，但我也同意，法釋義學並非必須與經濟分析結合，但必須與某種社會科學理論結合，才能具備行為理論。


當然，有些人常抱怨法經濟分析「不太理」法律。或許一些文獻的核心主張或論旨會讓人認為它無意與現行法打交道。在閱讀一些同儕審查期刊的法經濟分析文章時，可能會看到一些不懂法律細節的經濟學者，逕自以模型說明某種糾紛或爭議該如何解決。閱讀美國學生編輯的Law Review也可能產生此印象，因為導論部分強調該文論旨時，往往提出嶄新的、奠基於經濟分析而得的觀念，不會進入法律細節的討論。不少人只讀導論來掌握文章論旨，因而認為該文與法律無關而棄讀。但，為何這些Law Review的篇幅那麼長？因為把核心理論的貢獻闡釋完後，後面的篇幅要論述這套嶄新的理論要如何解釋、運用在判決中。因此，如果僅閱讀導論即認為法經濟分析不搭理法律，或許有點以偏蓋全了。


退萬步言，若僅以經濟學方法解決糾紛，並採取與現行法大相逕庭的立法建議或學術討論，就能說與法學無關嗎？若法學者提出與現行法大相逕庭的主張，也因此不是法學嗎？比如日前討論甚久的同婚議題，論者往往不是在提出一套關於現行法的陳述。但法學者會因為這種陳述與現行法相左，因此認定自己就不是從事「法學」嗎？不會吧！那麼，這種與現行法相左因而無法透過解釋得出的主張，與經濟學者在同儕審查期刊上直接透過模型所得出的主張，究竟有何區別呢？它們雖然表述方式不同，但其實沒有本質上的差異，都不是解釋論。頂多，法學者會多關注與現行其他規定的接軌問題，而經濟學家不會，但「接軌」問題可以由跨足法學與經濟學的學者如我輩來完成。打個比方，當Mac筆電已經全面改用USB-C接頭之後，「果粉」是否要認為用USB-A接頭的網路攝影機和Mac筆電毫無關係？不會如此勢同水火吧？！只要有廠商生產USB-A母對USB-C公的轉接頭，兩種產品仍可魚水互幫。因此，即便是經濟分析所得出的、與現行法相左的陳述，法律人也不應逕自棄之如敝屣。


即便要將焦點擺回到現行法的討論，我也不認為釋義學與經濟分析有根本的扞格。以我所知，法釋義學不外是以現行法為對象，透過解釋加以充實並構成體系。在這樣的過程中，難道就可自外於社會科學對於實然的判斷嗎？接續剛才的例子，我們都知道《消保法》有「平等互惠」原則，要盡量保護消費者。那，要如何保護消費者呢？ 

 
比如說，在《消保法》在2015年修法前，網購與郵購全面適用《消保法》的七天猶豫期。因此某些「不適合」退貨的商品，例如：藉由拷貝就可輕易取得音檔的CD、有時效性的書報雜誌、甚或個人貼身衣物等，都可以「鑑賞」後退貨。我在2015年之前，為了研究而瀏覽了各大購物網的定型化契約條款，發現契約條款都明白排除這些物品的鑑賞期，因而違反《消保法》規定。但我相信一般人不會以買內衣是否可退貨作為是否為先進國家的判斷標準。那試想，若依照2015年前的《消保法》，硬是讓消費者可無差別退貨，可能會發生什麼事呢？一旦允許消費者將此類商品退貨，將大幅增加賣家成本，而這樣的成本或將由賣家自行吸收，但更大的可能是賣家會將成本轉嫁到商品售價，讓全體消費者因此承擔「部分不肖消費者所製造的成本」。或者，稍有投機心態的業者，可能會佯裝成新品再次出售。那麼，《消保法》想要保護消費者的初衷，卻可能造成如斯後果，真的是大家所期盼的「平等互惠」？
 

照片提供：張永健研究員


類似的例子還有很多。在這些消費爭議中，若讀者稍微懂點經濟學ABC，便會知道不好的法規使賣家成本大幅增加，其後果或者是使賣家退出市場、或是將成本全部或部分轉嫁給消費者承擔；我想應該不會有人會天真地認為，當法規將這些成本都讓賣家吸收時，賣家會繼續維持一樣的品質與價格，而且都不會退出市場吧？而從上面的討論累積下來，讀者應可同意，在解釋《消保法》時，不應該只拘泥於文義，而不去想背後立法意旨與精神吧？而一旦開始「往後一層」想，很難會認為這麼沒效率的、這麼過度提高成本的結果會是立法者的想望，或真能達到「平等互惠」的社會。


再者，於我而言，殊難想像有論者主張：因為立法者明確不想追求效率，覺得效率不應被考量，而認為釋義學與經濟分析二者間為互斥關係。從比例原則來談，雖然我在《社科民法釋義學》（另開新視窗）中對比例原則有所批評，但其核心不就是希望「在侵害最小的情況下實現法律或政策」？而期待減少侵害、增進福祉的思維，正是效率思維。


因此我認為，更合理的表述並非主張經濟分析和釋義學互斥，而是經濟分析可能與法律中的其他價值為衝突或相競爭的關係，像是John Rawls的「公平即正義」（justice as fairness）。但即便如此，經濟分析也「不總是」和這些價值衝突它們可能時而衝突，時而得出相似結論。所以我並不認為法（釋義）學可以當然地摒棄經濟分析，至於要如何結合的詳細論理，讀者可以參閱《社科民法釋義學》（另開新視窗）。

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