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期待更寬廣而理性的臺灣社會 (上篇) - 專訪林子儀兼任研究員談言論自由、防衛性民主和釋憲者的角色

2021/05/04
採訪:林榮光博士(中研院博士後研究學者)
攝影:汪正翔


本所前所長林子儀博士長期研究憲法與言論自由,三十餘年前所撰寫的〈言論自由之理論基礎〉、〈言論自由與內亂罪─「明顯而立即危險原則」之闡釋〉,至今仍對有志研究言論自由的學子產生持續且深遠的影響。最近,林子儀老師為已故的美國紐約時報資深司法記者Anthony Lewis生前最後一本書《異見的自由:美國憲法增修條文第一條與言論自由的保障》中文版,撰寫了推薦序並且審訂全書。Lewis過世時曾被〈紐約客〉雜誌譽為美國的第十位大法官,開創了所謂「司法新聞學」,最擅長以深入淺出的方式報導言論自由的案件。

我們特別邀請林前所長來談談言論自由在當代所遭遇的挑戰,例如:言論自由基本原則在網路時代中的適用、假新聞與虛假訊息、防衛性民主的兩難,以及大法官與社會輿論的互動。因為文長,將依照談話主題,分上、下集刊出。
 


林榮光:
古典言論自由理論中最重要的基本信念包括:美國最高法院Oliver Wendell Holmes Jr.大法官提出「讓思想於市場中競爭」的概念,以及Louis Brandeis大法官所主張以「更多的言論」來治癒言論可能帶來的弊害。
但是,在網路時代,人們在各種社群媒體上所接收到的訊息量過於龐大,已經超過一個人所能負荷並有效處理的範圍。而且往往是基於偏見和情感來選擇是否接收資訊。這個趨勢嚴重弱化了人們辨識何為客觀真相的能力。如此一來,「以更多的言論來治癒不良言論的弊害」的原則,在今日似乎不再是對抗虛假不實訊息的有效手段,因為「更多良善的言論」不必然是人們「願意聽到的言論」。
不曉得您如何看待「自由市場」和「更多的言論」這些古典原則,在二十一世紀所承受的衝擊?這些原則是否面臨了需要修正,或需要加上某些前提條件才能適用的情形?

林子儀:你所提出的問題,是目前討論言論自由議題時,非常棘手的問題之一。

觀察人類歷史發展,我們可以發現每一次一種新資訊科技的發明,提供了人們表達與接收訊息的新工具時,會改變人們彼此溝通、利用資訊的方式與相互的地位,也會造成社會的變遷,影響文化的發展。我們目前正處於這麼一個新的資訊科技所帶來的轉變時代,正是可以從不同角度,觀察不同的社會變化。

誠如你所言,目前許多人認為現有的言論自由法制保障了過多的言論,引發許多問題。而且當我們努力要解決這些問題時,經常又會被質疑違反憲法保障言論自由的意旨,言論自由成為解決問題的阻礙。因而產生質疑,對於既有言論自由原則或理念,是否到了必須改變的時刻。

我目前的基本觀點是,即使在網路時代,除非我們對於人的價值,有了根本的改變,否則我們維護言論自由的基本價值,應該是不會變的。

需要檢討的是言論自由的理論與法則,包括以往在闡釋憲法為什麼要保障言論自由或如何保障言論自由的理論 (theory),以及在解決具體言論自由爭議時,對於要如何平衡或維繫言論自由的價值或功能,在司法個案中所發展出來的一些法則 (doctrine),是否應予改變或調整?

由於科技的進展,社會的變遷,這些理論或法則是否仍然符合它們原初用來協助闡明言論自由價值,或解決有關於言論自由爭議的效能?的確有檢討的必要。其實,對於既有規範持續的檢驗,是維持社會能夠動態均衡發展的重要工具。而這一波因為日新月異資訊科技的普遍應用所引發的社會變遷,是一種根本性的變化;對於維持社會秩序的法律規範,也形成了一種必須根本檢討是否有典範轉移的壓力。

處於這個時刻,對於長期投入言論自由研究的我而言,真是一個難得的機會,可以面對這樣的挑戰。原本研究已經有的一些心得與想法,都必須重新檢討,能不能合理的、有體系的說明與解決當前所存在的言論自由問題?

而為了分析與解決當前言論自由問題,必須檢討的,其實都是非常根本的問題:憲法為什麼要保障言論自由?言論自由有什麼價值或功能?什麼是可以主張言論自由保障的「言論」?言論自由與其它基本權利或利益衝突時,要如何解決?應該給予言論自由如何程度的保護?在重新檢討的過程中,經常發現以往對言論自由的研究,並不徹底;這不僅是對我個人研究現狀的反省檢討,也是我目前看到國外,尤其是美國研究言論自由的現狀。誠如你所觀察到的,目前在言論自由的討論中,有相當多的研究,是以既有的「言論思想自由市場」(或說「意見自由市場」)(marketplace of ideas)及「更多的言論」(more speech) 理論,是否應予修正,甚至廢棄,作為討論的核心。所以會對這兩個長期以來一直是處理言論自由問題的基本理論,產生如此大的質疑的原因,也誠如你所觀察,是因為認為目前網路時代的一些令人憂心的現象(例如假訊息 (fake news, disinformation) 的猖獗影響民主選舉與民主治理、言論的激化無助於形成共識等),與這兩個理論有密切關聯。這兩個傳統理論不僅未能如原先所期待的,可以解決這些問題,反而可能是產生這些問題的根源之一。但因此拋棄「言論思想自由市場」及「更多的言論」理論,就能解決這些問題?

假訊息早就存在,會變成今天令人擔憂的嚴重問題的主要原因,是因為數位資訊網路的普及利用。而網路的普及利用,也是促成言論激化對立的原因。剛才你提到,每個人都會有一些偏見,可能影響到其所要選擇與接收什麼樣的資訊,這是接收資訊的一方,因為認知偏見(cognitive bias)而產生的問題。但是另一方面,提供資訊的這一方也有問題。提供資訊者的問題與這個時代中人類作繭自縛的情形,息息相關。網路科技的進展產生了一些現象,例如所謂的「過濾泡泡」(filter bubble),或是「信息繭房」(information cocoons),或是「信息煙囪」(information silos),或是回聲室效應(echo chamber,同溫層效應),這些都是伴隨著提供網路服務的中介者與社交媒體等平台的蓬勃發展,所顯現的普遍現象。
 


作繭自縛 vs. 注意力稀缺
林榮光:我們經常聽到「同溫層效應」,但卻不見得很清楚它是如何形成,對於數位時代的民主會有什麼影響,可否請您針對這個問題再多說一些?

林子儀:
數位資訊網路一開始發展的時候,很多人都樂觀預期,這對言論自由的發展應該是會是非常正面的事情。以往因經濟上或物理上的限制所造成通訊與溝通資源的匱乏,言論表達與訊息接收經常受到階層結構的拘限。但因為網路的普及利用,提供了便捷與低成本的表意管道與意見交換平臺,表意與接收訊息的結構趨向於扁平化發展,人們更能自由與平等的表意與交換接收訊息。好像言論思想自由市場的理想,可以終於獲得實現。但到今天,我們並未看到這種樂觀預期的結果。

網路剛興起時,對一般使用者而言,並非好用。要到提供加值型服務的網路中介服務業者(搜尋網站、社交媒體等)出現,提供便捷的網路服務後,網路的利用才開始劇增。現在我們使用網路大多是透過網路服務中介者,而這些網路中介服務業者基本上都是免費提供服務的。那為什麼它可以免費提供服務呢?因為它另外有營利維生的方式。大家都很清楚這套營利維生的方式,就是透過蒐集、分析、利用與出賣使用者的資料,從資料仲介業者(data broker)或直接從廣告商獲取金錢利益。

為了營利,網路中介服務業者需要爭取更多的使用者。而為了吸引使用者,網路中介服務業者就會想辦法針對使用者的偏好,儘可能配合提供客製化的服務與資訊。網路中介服務業者經由蒐集分析使用者的使用資料,預測使用者的偏好,提供使用者所偏好的資訊,滿足使用者的喜好,吸引使用者繼續使用它的服務。而這種技術隨著所使用之演算法的進步,也越來越精準投放(microtargeting)。如此一來,使用者所接收到的資訊,也就越來越是其所喜好的資訊。使用者所接收到的資訊,也因此愈來愈窄,愈來愈封閉,封閉在自己訊息的「繭」(cocoon)或回聲室(echo chamber)裡面。我們以為我們很自由地取得各種資訊,但其實是我們偏好或偏見的迴響。

訊息接收的窄化,也會使得一個人越來越堅持己見,而會有形成立場極端或偏激的危險。如果我們不能認識這種現實,不想從多元管道獲取多元的資訊,不願意聽聞或思考不同觀點,就很容易作繭自縛。社會也將因為立場激化對立,難以理性溝通,無法形成共識。

雖然有研究顯示,以上所擔心的同溫層效應,並不存在或沒有想像中的嚴重。不過,我們原先期待網路普及利用以後,可以讓不同的言論不再受限於資源不足,而可以比較容易的發表傳遞,也可以讓一般大眾更容易接收到不同訊息,可以有比較深入的意見交換、討論,形成共識,而有助於民主的提升。但現在看到的情形,卻非如此。

從「更多的言論」的角度來說,「更多的言論」涉及提供資訊的提供者(表意者)。可是網路時代的資訊提供者,和以前的資訊提供者不太一樣,因為為了營利,現在資訊的提供會針對使用者的偏好。這種偏好原先可能還確實是使用者的偏好,到後來可能就變成一種可操控的偏好。

美國哥倫比亞法學院吳修銘(Tim Wu)教授在2018年寫了一篇文章,他問:「言論自由是不是已經過時了?」(“Is the First Amendment Obsolete?”)。文章中提到非常多很好的問題。三年前,天下雜誌社翻譯了一本他的書《注意力商人》(The Attention Merchants),吳修銘教授在書中強調,現在的重點不在於言論及資訊的多寡的問題,因為資訊太多了;現在需要的就是資訊接收者(閱聽者)的注意(attention),也就是資訊接收者願意去聽,願意去看。所以他強調「注意力稀缺」(attentional scarcity)的問題。

每個人時間有限,一天只有24小時,即便都不休息不睡覺,不做別的事情,天天都掛在網路上,能夠用的時間也就是那麼多而已。相對於有限的時間,各種管道又提供了大量的資訊,怎麼樣才能引起大眾的注意,去點閱網路中介平臺所提供的服務與資訊,就變成網路中介服務業者很重視的問題,因為事關商業營收。這跟剛才提到的,網路中介服務業者有意提供使用者所喜歡的資訊以吸引使用者,也有關聯。
 


「更多的言論」可以治癒言論市場的問題?

吳修銘教授也提到另一個值得我們關心的現象。以往政府若要控制言論的話,會直接透過立法的方式,用事前審查或事後懲罰的方式來限制表意者的言論,但現在不需要用這種直接的手段。現在若要控制或影響言論,透過「注意力稀缺」的現象,重心將會放在資訊接收者,並以「更多的言論」作為手段,以言論來限制言論。

由於現在言論市場上的資訊接收者(閱聽者)的注意力有限,所以政府不需採用直接限制的方式,而是讓資訊大量泛濫,泛濫到一個程度之後,一個人的言論,就成為滄海一粟,很難讓人注意或找到,也能達到限制的效果。這種方式,他稱為「逆審查」(reverse censorship)

網路科技的發展,讓每個人發表言論的成本,與以往比較,相對變得非常低(cheap speech),所以言論和資訊的數量就增加,變得非常多。在這種情況下,一個人要讓自己的想法、言論受到注意,就變得比較困難。這也就是為什麼現在會有那麼多所謂的「網軍」(troll armies)出現,要在言論思想的自由市場上,用大量的言論把某些意見或言論予以稀釋,讓這些意見或言論不能有效的傳遞交流。

另外一方面,更惡意的作法(例如國內角逐政治權力的競爭者彼此相互間或是國外敵對勢力)則會以大量的假新聞、假訊息,讓人根本就分辨不出什麼是真實的,以影響民主選舉或民主治理。美國2016年總統大選的經驗,就是一個值得我們警惕的例子。在言論思想自由市場,更多的言論,並不一定能找到真理或真實;反而可能是假訊息汎濫。這也突顯了「言論思想自由市場」與「更多的言論」的理論,目前所面臨的問題。

 


傳統媒體已逝,言論自由長存?

林榮光:在這種狀況下,傳統的媒體是不是還有發揮的空間?他們過去扮演的角色是否產生轉變?

林子儀:
在數位網路出現前,傳統的言論思想自由市場起碼還有一些專業的資訊把關機制,就是「資訊守門人」(gatekeeper),最典型的就是傳統新聞媒體裡的編輯人員、編輯室。在民主開放社會中,大部分的資訊守門人有一定的專業素養與專業倫理,會做事實查證,使所提供資訊有一定的可信度。雖然我們也知道這些傳統媒體都有偏見,但當時大部分的訊息起碼是有某種程度的可信度。現在呢?由於網路與社群媒體的普及利用,讓一般人可以很低成本的產製、傳遞、分享與獲取資訊,資訊的流通互動不再有傳統的守門人,也就容易出現可信度有疑慮的資訊,也是假訊息泛濫的原因之一。

而在網路與社群媒體成為網路社會的資訊主要來源之同時,原先作為重要訊息來源的傳統媒體,面臨嚴峻的生存考驗。一般年輕世代很少看這些傳統媒體,所以傳統媒體缺少了閱聽收視率,廣告收入受到影響。傳統新聞媒體的收入,除了訂閱或零售之外,大部分要仰賴廣告收入。現在大部分的廣告收入,已經被網路中介平台瓜分掉,傳統新聞媒體已瀕臨生死存亡之關頭。

最近澳洲政府和Facebook、Google之間,針對澳洲國會制定的「新聞媒體與數位平台強制議價法」(News Media and Digital Platforms Mandatory Bargaining Code)進行了許多討論與交涉。這個爭議讓我們看到有些國家開始注意到傳統新聞媒體的生存競爭問題。

澳洲政府希望透過立法的方式,試圖讓這些網路中介服務業者所賺取的利潤,能夠在一定程度上回饋給其平臺所利用的資訊來源—傳統新聞媒體。讓傳統新聞媒體對於其所生產的資訊,被網路中介服務業者利用時,能獲得合理的報酬。如果不如此作的話,這些傳統媒體可能會在言論思想市場上慢慢被淘汰。

缺少了傳統媒體的言論市場會是怎麼樣?值得觀察,也令人憂心。由於澳洲政府與Google、Facebook的協商,獲得了正面的結果,我國政府也擬採取相同的立法政策。但即使有了這些回饋,傳統新聞媒體是否就能維持活力,提供有品質的資訊?能否為了公益而對政府及強大的網路中介服務業者作有效監督,以防止其濫權?仍有待觀察。

從以上簡單的現狀介紹,我們可以看得出來,數位資訊科技的普及,提供給我們「更多的言論」,但在「言論思想自由市場」自由競爭的結果,人並沒有更理性,真實也並沒有勝過虛假,反而是假訊息泛濫成災。長久以來由言論自由理論(theory)與司法實務形成的法則(doctrine)所建立的言論自由法制,反而可以被政府與有心人士拿來作為操控或限制言論的工具,難怪吳修銘教授要質疑言論自由是否已經過時了。

在這樣的背景下,讓我們來看看「言論思想自由市場」理論與「更多的言論」理論,是否也已經過時,而需要調整,甚至放棄?
 


言論思想自由市場追求的終極目標

「言論思想自由市場」是美國最高法院Oliver Wendell Holmes, Jr.大法官,在1919年的Abrams v. U.S.案的不同意見書所提出。他說到「當人們……要達到他們所期待的最高共善,觀念的自由交換(free trade in ideas)才是比較好的方法——對一個思想是否為真理最好的試煉,是讓該思想經由市場競爭使人們接納以獲取其影響力,而且經過競爭而被發現的真理,才是人們可以賴以實現己願的唯一根據。」這就是被譽為「言論思想自由市場」(marketplace of ideas)理論的由來。而這個理論,也是Holmes大法官基於保障言論自由的目的是在「追求真理」,而提出他認為要如何追求真理的方法。

這個理論到目前為止,是美國最高法院在審理言論自由案件時,經常引用的理論,也是一般人最熟悉的言論自由理論。然而,這個理論,不論是它的預設、架構、內容是否精確、如何解釋、如何實踐、是否可行,在學界長期以來都有不少的討論與嚴厲的批評。尤其是在2019年,這個理論問世之後一百週年時,美國法學界從如何面對當前數位網路時代所生的言論自由問題,對這個理論又提出不少檢討。但我認為,這個理論在短期內仍會是左右美國最高法院在審理言論自由案件時的重要依據。

我當然了解這個理論的缺失與不完美,以及對它相關的討論與爭議。我對於維持言論思想自由市場的自由競爭,真理或真實將會勝出,也有許多質疑。但我仍會支持這個理論。對我而言,這個理論以及與它同時出現的,也是Holmes大法官提出來的「明顯而立即危險」判準(clear and present danger test),和Louis D. Brandeis大法官在1927年於Whitney v. California案的協同意見所提出來的「更多的言論」(more speech)理論,所代表的意義是,政府要儘量保持價值中立,儘可能的保障人民能有充分表達與交換言論思想的自由空間,以及獲得更多資訊的機會。而這也是尊重個人的人性尊嚴與維護個人的主體性、讓個人人格有自由發展的機會、並鼓勵人們要成為一個勇敢公民的具體實踐

我不認為這些理論在今天已喪失它們的價值。很難想像在面對當前數位網路時代所生的言論自由問題時,我們的解方會是限制人民表達與交換言論思想的自由。如果是這樣的選擇,我們如何還是一個民主開放的社會?

「言論思想自由市場」與「更多的言論」的理論,並不完美,但尚不至於成為它們存在的致命傷。如果是以前面所介紹的當前言論自由問題,來檢討這兩個理論,那麼需要納入檢討的,可能更應該是阻礙這兩個理論可以合理運行的政府、網路中介服務業者或有意破壞民主合理程序之人,以及在具體個案中運用這兩個理論來解釋適用言論自由的法官。有論者認為目前的現象是因為「市場失靈」所致,因此應採取可以讓市場正常運作的手段作為解決方法。例如應限制可以進入言論思想市場的「政府言論」;對匿名表意應予合理限制,以防止「網軍」的猖獗;對網路中介服務業者予以適當的規範等。

對網路中介服務業者要如何規範,除從言論自由的角度切入外,也要同時顧及隱私權與個人資料保護。這是我一直在研究的議題。
 

要怎麼管制假訊息?

林榮光:剛剛提到假訊息對於民主社會造成的衝擊,不知道從言論自由的角度,可以從什麼角度去思考應對之道?

林子儀:
目前因為數位資訊網路的普及所產生的言論自由議題中,談到比較多的就是如何處理假訊息(disinformation)(包括假新聞(fake news)在內)所造成的問題。先說明一下,我所說的假訊息,是表意人明知其所言為不實,仍刻意為之(說謊或謊言)的假訊息。

由於假訊息的泛濫,影響了2016年美國總統大選;也讓大家開始注意到假訊息會影響、甚至破壞民主的健全運行。因此,對於如何扼止假訊息的泛濫,以維護民主選舉與民主治理,也引起許多的研究與討論。美國因有切膚之痛,對這問題的討論尤其熱烈。

雖然研究結果顯示,造成假訊息泛濫的因素很多,包括來自經濟、政治、社會、文化、心理等各方面影響,並非以法律規範,即能解決。

但將所提到的解決方案予以歸納,大致上有三個方向:

第一,建議以教育增進大眾的媒體與新聞素養,讓大眾能了解假訊息的危險,並鼓勵與提供大眾從可信任的管道獲得比較有品質的新聞與資訊。

第二,以法律規範網路中介服務業者應將假訊息從其服務平臺予以移除。

第三,則是以法律直接處罰以禁止散佈假訊息的行為。這與我國對這問題討論研究,提出的解決方案所建議的方向,大致相同。

由於網路的普及利用,是假訊息泛濫主要管道。因此,以法律規範要求網路中介服務業者,負責將假訊息從其服務平臺中移除,是直接有效的手段。例如德國〈網路執行法〉的立法模式。而且考慮到網路資訊的流量以及管理網路服務的技術能力,如要政府擔任這個工作,將要投入相當大的資源與人力。採取這種模式,也是可以節約管制成本的一種方式。

而且,網路中介服務業者可以經由與使用人約定的使用規則,將假訊息認定為違反類如社群守則(community standard)而予以移除,避開可能的言論自由規範與爭議。但採行這種模式,除是否合憲,不是沒有討論餘地外,讓網路中介服務業者握有決定公眾討論內容及言論思想市場走向的權力,是否妥當,也更值得關心。

此外,網路中介服務業者實際執行的品質與效能,也是另一個必須關注的問題。

由於網路資訊流量非常龐大,網路中介服務業者在處理使用者的言論內容是否違反其使用規則時,也是相當大的負擔。不論其實際上是否採取外包方式,據目前實地研究的結果顯示,判斷標準不夠明確,加上負責審查人員的工作負荷與能力、工作環境與條件,均不足以保證審查的品質。演算法與人工智慧應該是目前的趨勢,雖然可以解決人力資源的問題,但人工智慧決定,是否可以完全取代人的決定?更是目前新興的熱門議題。
 

謊言也受言論自由保障?

在以法律規範假訊息的散佈時,引起關切的問題是,所擬採取的手段,是否會違反言論自由的保障?

我國司法院大法官對於虛偽不實商業言論,不受言論自由保障,在歷年有關商業言論的憲法解釋,已有明白的表示。但對商業言論之外的假訊息是否受言論自由保障,則尚未有所解釋。比較美國言論自由司法實務的發展,或許可以給我們一些參考或啟發。

在美國最高法院2012年的United States v. Alvarez案判決之前,美國最高法院在系列判決明白表示,說謊與謊言是不受言論自由保護的。以大家比較熟悉的兩個案件為例。在1964年的New York Times Co. v. Sullivan判決中,對於以不實言論,就公眾所關心之事務對相關政府官員予以評擊,而造成該政府官員名譽受損之情形,美國最高法院表示除非表意人有「真正惡意」(actual malice),否則表意人之言論仍受言論自由保護。

Sullivan所提出的「真正惡意」,是指表意人「明知所言不實或因輕率疏忽而未探究所言是否真實」。在這個原則下,一個人所言,縱然可能不實,但如果沒有真正惡意,在一定情形之下,仍受言論自由保障。但如果明知所言不實,所言即不會受到言論自由保障。此外,在1974年的Gertz v. Robert Welch, Inc.案,最高法院也表示:「對事實的虛假陳述,不具憲法價值(there is no constitutional value in false statements of fact)。」

在2012年Alvarez案,美國最高法院卻明白表示有些明知不實的謊言,仍受憲法言論自由的保護。本案當事人從未服役為軍人,卻在一個公開場合宣稱其曾服役海軍陸戰隊25年並獲得國會榮譽勳章。被認為違反Stolen Valor Act禁止任何人虛偽陳述曾獲軍隊的授勳或獎章的規定,而受處罰。最高法院在該案中,以相對多數意見(plurality opinion,複數意見)宣告該規定違反言論自由而違憲,判決當事人勝訴。本案當事人明知其所說的內容是不實的,但最高法院仍然認為其言論受言論自由保障。

本案不是一件獲得多數意見的判決,但由Kennedy大法官主筆及Roberts首席大法官、Ginsburg大法官和Sotomayor大法官參與的相對多數意見,以及由Breyer大法官主筆及Kagan大法官參與的協同意見,均認為本案涉及的虛假不實陳述(謊言、假訊息)仍受言論自由保障。兩個意見不同之處,在於其獲得結論的理由,以及因此所選擇的審查標準的不同。相對多數意見認為系爭的法律屬於針對言論內容(content-based)的管制,應採嚴格審查標準審查其合憲性。而協同意見則認為本案涉及的是虛假不實陳述,所受言論自由保障程度較低,應採中度審查標準,也是Breyer大法官所認為的比例原則,審查系爭法律的合憲性。

Alvarez判決一出,虛假不實的言論不盡然會不受言論自由保障。最高法院打破了原先畫下的界線,對於政府想要規範假訊息的嚐試,也形成一定程度的阻礙。這是一個引起相當大爭議的判決。在非網路時代,美國最高法院對於明知所言不實的言論是不予言論自由保障。然而,進入網路時代後,卻給予保障,是否更會助長假訊息的猖獗?

不過,如果我們對這個案件的相對多數意見、協同意見,以及由Alito大法官主筆、Scalia大法官及Thomas大法官參與的不同意見,加以仔細分析,應該可以發現,多數大法官在這個判決所表明的是「虛假不實的言論不盡然會不受言論自由保障」,而不是「虛假不實的言論一定受言論自由保障」。在不同的情形下,協同意見會支持政府對虛假不實言論規範,符合言論自由的保障而合憲。但有些情形下,不同意見則會認為政府對虛假不實言論的規範,不符合言論自由的保障而違憲。完全要看所系爭的法律,所要規範的是哪一類的虛假不實言論,其規範的目的與理由、所要追求的利益、所要防止的傷害的嚴重程度、有無其它限制較小的手段等,再作綜合判斷。

曾經來本所訪問過的哈佛法學院教授Cass R. Sunstein最近出版了一本新書,LIARS: FALSEHOODS AND FREE SPEECH IN AN AGE OF DECEPTION,對於如何處理不實言論 (falsehood) 提出了一套細緻的想法,可以供我們在分析判斷一個規範假訊息的法律是否違反言論自由時,應該注意哪些事項時參考。

Sunstein教授在該書中所言的不實言論,是一個包含謊言或假訊息在內的比較廣的概念。所以他所說的不實言論,不限於明知不實的陳述。

他認為現實社會中存有各式各樣的不實言論,也會帶來不同的問題。很難用一個單一的標準,作為判斷不同的不實言論是否受言論自由保護的基礎。他因此認為在處理不實言論是否受言論自由保護時,比較妥適的作法,是應該先要有一個可以針對不同的不實言論的判斷體系架構 (a framework)。
 

Sunstein教授主張,在處理不實言論是否受言論自由保護時,應針對四組問題進行分析,因此這個判斷體系架構即是要將這四組問題予以體系化。這四組問題還依程度不同,分成四種可能的情況,分別是:

(一)與可責性有關的表意人的犯意狀態:當表人所述為不實時,是(1)有意說謊,或(2)因輕率疏忽,或(3)因過失,或(4)因合理的錯誤所致。

(二)所造成傷害的程度:因表意人的不實言論所可能造成的傷害,將是(1)嚴重的,或(2)中度的,或(3)輕微的,或(4)不存在的傷害。

(三)傷害發生的可能性:(1)一定會發生,或(2)可能會發生,或(3)不太可能發生,或(4)極度不可能發生。

(四)傷害將會發生的時機:表意人表達不實言論後,何時會產生傷害?(1)立即產生,或(2)在最近的未來將會產生,或(3)雖然不會在最近的未來產生,但會在合理預期的未來產生,或(4)在很久之後產生。

如將以上他所列出來這些因素,予以排列組合,可以有256種的組合情形,用來分析所要處理的不實言論,是在這256種情形的哪一種情形。Sunstein教授也以美國最高法院的相關判決為例,說明最高法院在不同判決中,注重哪些因素。然而,我們要如何評斷美國最高法院判決的對錯?以及要如何說明要怎麼判斷哪些情形是受言論自由保護,哪些情形不受言論自由保護?在不同的排列組合中,我們要如何選擇?我想這應已是每個人對於虛假不實言論與言論自由的觀點。Sunstein教授提出的判斷體系架構,有助於我們思考,也有助於我們可以比較清楚的說明我們的觀點。

對於假訊息或因為網路的普及利用所生的言論自由問題,不論我們要採取如何的具體措施,都考驗著我們對於言論自由的態度。我們對於言論自由有什麼樣的想像?言論自由對我們有什麼重要?為了維護言論自由,我們願意付出什麼代價?這些都是民主社會可以不斷辯證下去的重要課題。


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