港版國安法評論系列（四）管轄篇：長臂管轄，域外效力遍及全球。

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陳玉潔
中央研究院法律學研究所助研究員 （另開新視窗）
2020年10月23日
 
　　《港版國安法》 （另開新視窗）備受爭議議題之一為該法的「長臂管轄」。根據《國安法》的規定，該法不僅規範在香港特別行政區內實施之犯罪（第36條），也包含香港永久性居民以及在香港成立的公司、團體或非法人組織在香港以外實施的犯罪（第37條）。最受到外界矚目者是第38條的全球效力，該條規定：「不具有香港特別行政區永久性居民身份的人在香港特別行政區以外針對香港特別行政區實施本法規定的犯罪的，適用本法。」

　　這種毫無限制的域外效力，相當罕見。一般而言，一國刑法處罰的是該國領域內發生的犯罪，此為所謂的「屬地管轄」原則。此外許多國家也處罰自己國國民在國外的某些犯罪行為，為「屬人管轄」原則。只有在例外的情況下，為了保護自己國家重要法益，可以將法律效力向域外延伸，針對外國人在外國的行為予以處罰，此為所謂的「保護管轄」原則。

　　雖然「保護管轄」原則有正當理由，但由於一國刑法的域外效力可能干涉到其他國家公民的行為和內政事務，因此各國在適用「保護管轄」時多有所限縮，不會毫無條件的延伸處罰。例如，中國《刑法》也有採「保護管轄」，該法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。」換言之，中國《刑法》的「保護管轄」有兩個適用前提要件，一是在中國《刑法》下屬於最低刑為三年以上有期徒刑之犯罪，二是該行為按照犯罪地的法律也應受到處罰（此為「雙重犯罪原則」）。值得一提，在中國司法實踐上第8條的案例極為少見，可見「保護管轄」適用的節制。

　　相較之下，《港版國安法》第38條就「針對香港特別行政區」實施的犯罪並無任何限制要件，無論犯罪輕重，也不管行為地是否有處罰該行為的規定，《國安法》的觸角都要向外延伸。這種高度侵入性的域外效力，再結合該法許多定義模糊的罪名，引來許多國家批評。

　　過廣的「保護管轄」容易干涉到他國公民自由，違反國際人權法，此外，國際法專家凌兵教授也指出 （另開新視窗），浮濫的「保護管轄」也可能形成對他國內政事務的干涉，違反國際法的「不干預原則」。香港警方依據《國安法》通緝美國公民便是典型案例，7月底港警依涉嫌違反《國安法》通緝6名海外人士，其中有成功推動美國《香港人權與民主法案》的「香港民主會」（Hong Kong Democracy Council）總監朱牧民，朱牧民已歸化為美國藉逾25年，從媒體報導得知自己被通緝後，朱牧民表示 （另開新視窗）：「我以美國公民身分，在美國土地上並代表美國機構遊說我自己政府，要說我的工作受到香港警方、政府管轄很荒謬。」

　　朱牧民擔任非營利團體總監、在美國進行的遊說顯然受到結社自由、言論自由的保障，在美國法下不屬於犯罪行為。中國政府與香港警方對他主張《國安法》的域外效力，企圖處罰在外國民主體制下正常的倡議行為，不僅違反香港在《公民與政治權利國際公約》下的國際義務，也可能形成對於美國民主體制運作的干涉，違反國際法的「不干預原則」。

　　許多人問道，中國無遠弗屆的「長臂管轄」是否有可能真正得到執行？例如，澳洲人A在澳洲和平主張香港獨立，香港警察無法在澳洲執法，A是否還需要擔心可能受到《國安法》「分裂國家」罪的處罰？

　　答案是肯定的，如果A入境香港或在香港轉機，理論上便有可能遭到香港警方依《國安法》逮捕。此外，即便A完全不在香港入境或轉機，也要小心是否前往與香港簽訂引渡條的國家，因為理論上香港可能向這些國家請求引渡。進一步而言，假設A被引渡到香港，並且被認定其行為屬於《國安法》的中央管轄案件時（第55條），A也有可能從香港被送到中國起訴和審判，形成從外國「變相引渡到中國」的情況。

　　此外，A在中國入境或轉機或者前往與中國訂有引渡條約的國家時也可能有風險 （另開新視窗），必須小心。中國政府可能依據《國安法》第55條主張某嫌疑犯應受到中央管轄，據此請求第三國引渡該名嫌犯到中國，即便該主張在引渡法律實務上相當牽強不合理。此外，中國政府如果不用《國安法》規定，也可能訴諸其他中國法律來拘捕通緝鎖定的對象。

　　不過，被請求引渡的國家可以根據引渡條約的規定，在個案中拒絕引渡請求。一般引渡條約要求引渡必須符合「雙重犯罪原則」，亦即請求引渡的犯罪必須在被請求國也被認定是犯罪，如果未滿足這個要件的話，被請求國可以拒絕引渡。此外，根據「政治犯罪不引渡」原則以及國際人權保障的規定，被請求國也可以在個案中拒絕引渡。

　　基於這些規定，學者多認為民主國家不太可能將嫌疑犯引渡到香港或中國。即便如此，引渡的可能性並無法完全被排除，尤其無法排除與中國關係友好的威權國家和發展中國家可能會違反相關引渡原則強行引渡。

　　在《國安法》第38條的全球效力下，許多受到人權保障的行為可能被《國安法》處罰，且嫌疑犯被引渡到香港後，還有可能進一步被送到中國起訴審判。因此許多民主國家在《國安法》通過後對於是否繼續執行與香港的引渡條約表示疑慮，目前澳洲、加拿大、紐西蘭、德國、英國、愛爾蘭、法國、芬蘭和美國已經暫停或決定不批准與香港的引渡條約。

　　可以預見，中國和香港政府要執行《國安法》的全球域外效力會遇到許多困難，實際被引渡的案件應該會少之又少，但是第38條不必實際上被「執行」就可以在香港境外製造寒蟬效應。目前多所歐美大學已經開始討論要如何保護香港學生與外國學生在校園中的言論，例如牛津大學要求研究中國的學生以匿名的方式交作業，不對相關網路課程錄像。哈佛商學院則讓擔心有風險的學生可以獲准不參加政治「敏感」話題的討論。《國安法》第38條的「威力」不在於實際上的「執行」成效，而是在於其籠罩在香港以及香港境外的恐懼感。

　　《國安法》的全球效力是否能受到一定的控制？理論上，中國全國人大常委會可以針對第38條做出解釋，限縮該條域外效力 （另開新視窗），但鑑於中國現今政治現實，這個可能性似乎微乎其微。

　　至於香港政府是否有可能在實踐中有節制地主張第38條，將是國際矚目的焦點，也取決於外國政府的反對力道。香港如果任意地主張長臂管轄，不僅違反國際法相關規定，也可能引起外國政府、公民進一步反彈，影響外國人前往香港工作、投資、讀書、旅遊的意願，對香港政經產生衝擊，形成雙輸局面。

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