無聲的作田人：專訪吳宗謀副研究員談〈農田水利法〉

立法院在七月三日通過〈農田水利法〉，農田水利會預計將於今年十月一日起改制，不再是公法人，而成為公務機關。

早在兩年前，立法院即已透過修正〈農田水利會組織通則〉，停辦了農田水利會的會長及會務委員選舉，並將當時在職者的任期，延長到今年九月三十日。在〈農田水利法〉施行後，〈農田水利會組織通則〉也不再適用。

從此以後，自清朝開始，到日本統治時代，乃至國民黨威權統治時期，長達數百年的水利組織產生巨大轉變。而根據新通過的〈農田水利法〉，農田水利會資產全數改由政府概括承受，移轉由農田水利事業作業基金來管理，成為國家的財產。這對於台灣的農村結構和水利灌溉事業有重大的影響，但一般人可能因為已經離農離村，不清楚這項法案的重要性。

目前，反對黨立委已經向大法官提出釋憲聲請。未來大法官可能面對的，不僅是農田水利法涉及的憲法爭議，更包括逾百年來台灣農村發展的歷史脈絡。一部僅有34條條文的法律，牽涉範圍廣泛，值得有識者嚴肅思考。

本所吳宗謀副研究員專長是法律史和民法，旁及台灣農田水利的相關法律與歷史。他曾在2017年的一篇短文中提到：

（吳宗謀：〈作田人的民主：珍惜水利會的公法人地位〉，蘋果新聞網，2017/11/15）（另開新視窗）


以下專訪由本所博士後研究員陳柏良於七月中旬進行，針對農田水利會改制的爭議，請吳宗謀副研究員談談他的看法。

篳路藍縷：追溯台灣農村的水利灌溉設施的歷史起源

陳柏良：今年七月初，立法院三讀通過了〈農田水利法〉。能否請吳老師先談談農田水利會的組織與自治結構？尤其是在日治時期，臺灣從傳統中國法的架構，如何轉變為現代性的政府管制，經歷了哪些轉變？

吳宗謀：首先，我們必須瞭解農田水利組織的起源。

臺灣的氣候特徵不容易有穩定的降水，在農業耕作上仰賴人為的方式儲蓄水。這些集水、蓄水的設施，至少從漢人自十七世紀來開墾時，便開始運用。蓄水需要大規模的人力，其一是因為水源所在地經常是原住民居住的地方，會有一些衝突；另一原因是從十七到十九世紀初並沒有現代工業和機具，完全依賴人力。

自漢人大規模移民來臺灣的十八、十九世紀以後，漸漸形成了一種特殊的「約定」經驗。這有兩個結構性的原因：第一，需要很大規模的人力，這個剛剛已經提到；第二，勞動力無法從市場取得。也就是說沒辦法缺工就找外勞來。再者，也沒有近代美洲那種奴隸制度。因此就形成一個特殊的「約定」方式，來募集勞動力。這個約定的核心，是提供勞動力開鑿灌溉設施，交換擁有以及使用這個設施的權利。

這個結構隨著臺灣各地地理條件的差異，發展出了不同類型。

第一種，是由一個大墾戶，帶著很多佃農，或是家族等血緣團體一起開鑿。第二種，是資本比較充足的狀況下，由單一業主開鑿，再將用水權利一一賣出。另外一種，是因天災地變或個人經濟因素，原本開鑿跟使用的人離開。一段時間以後，有人來到同樣的地方，維護既存但已經毀壞的灌溉設施。（關於這部分，包括王世慶先生等前輩，有相當詳細的研究可供參考）

歷史學者常將上述所提及的各種類型，簡化為「私有的」埤圳。這樣說的確不算錯。但需要補充的是，「私有」是今日的範疇；如果同樣使用今日的範疇來歸類的話，當時也存在著形式上屬官府埤圳的灌溉設施。

這些形式上屬於官府的埤圳，有幾個不同的來源。

第一個是起初由地方官發起，而後地方官以某種方式出資。但無法得知資金是地方官府，或是地方官自己的錢。這種類型更常會以募集仕紳捐款的方式進行。最知名的例子就是高雄的曹公圳。而在臺南，有許多「官府的」埤圳，是因清代民變之後沒收，官府以刑罰的名義去抄沒的灌溉設施。但抄沒之後，官府並未自己經營，仍然交由使用者定期繳交水租，用以作為維護設施的經費。（水租會寄存在廟宇，因此也用以維持廟宇日常的開銷與管理。）因而，或許可以說埤圳都是私有的，但不能說其本來就該是私有的。

清政府在臺灣，以今日所言之公共建設，投資很少。在中國大陸，有官府投資的水利設施。不過也是區域性的，並非普遍、大規模的現象，在臺灣也少見。

日本人在1896年開始有效統治時，這個狀況仍然持續著。日本政府開始實施民政時，發現農業用水直接關係到農作的收成，農作的收成又直接關係到農民交租的能力，農民交租的能力，更是直接關係到地方的經濟與治安。於是在1899年，台中的地方行政首長，就回報表示需要對灌溉之事務進行調查。

峰迴路轉：日治時期的兩個轉折

日本進行了一些新的處理方式。對臺灣法律史的研究而言，首先特別值得提出來的，就是從1899年到1901年〈臺灣公共埤圳規則〉制定為止的，對「埤（或作陂）圳」等灌溉設施和使用或營運這些設施的團體所進行的調查，這是第一個轉折。

土地的相關調查是在1898年至1904年之間完成的。而埤圳調查與土地調查進行的時間有部分重疊。所以產生以下兩個問題：

「是同一組人，還是兩組人在調查？」以及「如果是兩組人，是誰的決定在先？前面先決定的人是不是影響後面的人的決定？」

埤圳調查與土地調查彼此之間的關聯，是歷來的文獻上較少被提到的問題。文獻大多從形式上的民事立法著手，如〈關於民事商事及刑事之律令〉（1898）、地籍、地租等方面著手。

第二個轉折發生在1903年。「公共埤圳」的利害關係人，可以成立「組合」。而這樣的「公共埤圳組合」可以成為法人。自此，公共埤圳組合到今天的農田水利會，一路都是法人。這可以說是從清治到日治最大的一個轉折。

：您剛剛提到，一次是埤圳公共化，另一次是埤圳法人化兩次轉折。請問日治時期還有第三次轉折嗎？

吳宗謀：從體制面而言沒有。台灣史學界通常提到三階段的發展歷程，分別是1901年的〈臺灣公共埤圳規則〉，1908年的〈官設埤圳規則〉，和1921年的的〈臺灣水利組合令〉；並認為後法取代前法。

我認為這是對於日治時期法令的誤解。首先，〈臺灣公共埤圳規則〉一直到二次大戰結束都是有效的法令。實務上在〈臺灣水利組合令〉施行後，也仍有新的公共埤圳組合。因此制度上來講不正確。這兩部法律並不是彼此相互承繼，而是相互平行。

至於官設埤圳存在的時間短得多，政策在執行途中就轉彎，爾後被併入了公共埤圳組合與水利組合。所以這並不真的是法律的三個階段。這部份所提及的轉折對法律史研究而言，重要性相對不高。儘管日治時期後來仍有許多變化，但是法人資格是在1903之後就一直沒有變過。因此1901與1903是我認為最重要的兩個年代。

陳柏良：在這兩個重要的年代經過後，或說這兩個規則通過之後，對於當時組織的財產權安排，有沒有制度上的影響？

吳宗謀：有。而且從台灣法律史的研究來說，是非常大的一個遺漏。

灌溉設施會牽涉到的財產權，可以簡單地分述幾個部分。第一個是設施本身的財產權。設施本身是動產還是不動產等等，視狀況而定。第二個是設置設施的基地，乃至於水源地的財產權。 一部分是民法問題。另一部分就牽涉到河川、河床這些地方，以及與所謂日治時期所謂蕃地的原住民活動地區。

另外，水利會在臺灣法律史研究上，會一直「被遺漏」，是因為圳路、溝渠在日治時期以來的地目中，被列為道路交通用地之類的第三類土地；與需納稅與繳納地租的水田、旱田等第一類土地分開。除了無須繳納稅賦之外，也不用進行不動產登記。

埤圳佔地廣，又有一個專用的登記簿，稱作「埤圳台帳」。2015年後有地理學者針對當時留下來的埤圳地圖研究，發現測量都是不準確的。綜合當時土地調查的資料，以及對地圖的研究結果，我們會發現，與埤圳相關的土地跟財產的狀況，並沒有依照土地權利登記的法規，來進行測量與登記。至今，農田水利會管轄的財產仍有很多屬於這種狀況。

塵封的角落：在台灣法律變遷中消失的農田水利會

陳柏良：吳老師可否再多說明一下，前面提到的台灣法律史研究上的「遺漏」或「缺角」？ 

吳宗謀：在向來的台灣法律史研究當中，王泰升教授的《臺灣法律史》一書，具有很大的影響力。這本書以六法體制為框架，研究日治時期臺灣的法律是如何從清治的傳統中國法，逐漸轉變為近代西方法。

這個架構告訴我們，對於要在台灣施行的法令，日本當局整體的統治策略，從初期的「舊慣溫存」，後來轉變為「內地延長」。

以民法而言，臺灣自從1923年1月1日起，財產行為適用日本民法的總則、物權跟債權三編；而親屬、繼承一直到戰爭結束為止，都是按所謂舊慣。至於行政法，日治時期的臺灣沒有完整的行政爭訟管道，只有訴願。

在這個框架下，為什麼我們會難以瞭解涉及「農田水利會」的問題呢？這跟現今法律系學生，對於農業、農村以及農民，就是所謂「三農」問題不夠了解，理由是完全一樣的。因為六法體制主要還是以都市、商品經濟為主。與灌溉設施有關的法令，是屬於民法，行政法，還是兩者兼而有之？是「舊慣溫存」，「內地延長」，還是第三種可能性？

推得更遠一點，大家經常忘記農村的經濟生活，往往受到高度管制。即使今天也是如此。雖然如此，但卻很少人關心這部分的法律保留、授權明確性、乃至於規範密度等問題。所以，就一般法律系的研究方法上，結構上就容易忽視農村問題。因此，這些讓我們無法深入了解現在農田水利會的問題。

中華民國的「台灣經驗」：農田水利法的制定與公法人制度的引進

陳柏良：1945年戰爭結束、中華民國政府來台統治以後，就水利組織的轉折，或財產權的演變，以您的研究來說有沒有發現一些連續性或斷裂性的變化？ 

吳宗謀：戰後有一位負責水利事務的趙連芳先生。他是長官公署首任農林處處長，也曾任台大農藝系教授與主任。他經過不少的訪問（包括林獻堂）以及調查之後，以立法委員的身分，在1955年成功推動了水利法的修正，在法律中新增了地方水利自治團體，並且賦予這個團體公法人的地位。

當時中華民國政權統治臺灣，從中華民國與臺灣省的二重體制來看，水利法的修正具有重大的意義。這些在中國有相當水利事務經驗的專家、立法委員，他們發現臺灣的水利組織值得學習，地方水利自治團體是要在「光復」之後帶回中國大陸的。這是特別值得注意的第一點。

財產權的部分，最大的困境並非直接關乎到水利會，而是1945年之後臺灣各地的不動產要從日治時期的登記，轉變為中華民國法律上的登記，有非常多脫法與執行失當的狀況。

日本殖民統治到了1940年，還沒有全部調查完當時所有的埤圳。我們只能推測，1945年之後，中華民國政權也沒有完成調查。所以，在土地改革開始之後，增加了非常多的農地所有權人。權利主體增加了，法律關係也隨之變得複雜。這些土地關係要怎麼解決呢？台灣省政府只好在1953年公告「照舊使用」。這個命令的實質至今仍然有效。農田水利法第11條也沿襲。所謂「照舊使用」，就是沒有清理。這對後來財產權的影響可說是最為重大。

從「照舊使用」到「國家沒收」：改革大旗下，無聲的作田人
 

：這次〈農田水利法〉通過以後，從法律史研究的角度，您會如何看待？您曾經在〈作田人的民主〉一文中提到的「洛克式的權利」，可否就此說明一下，並對照這次的修法？

吳宗謀：「洛克式的權利」是指當時因沒有奴隸制與勞動力市場，所以是以開墾的汗水，滴在埤圳的土地上，來交換使用的權利。不過，這些權利經過漫長的時間，在日治時期就有不少埤圳已經作價賣掉了。

另外，1938年之後，日本政府藉由農業政策管制，命令水利組合去合併了私設埤圳，所謂認定外的埤圳。未被合併的埤圳，直到1943年時，根據統計還灌溉了約兩萬多甲的田地， 1938年到1943年間被合併的埤圳，灌溉面積有9萬6千多甲。這個量是相當大的。但我們沒有看到資料顯示，這些被合併進去的水利設施，是有對價或補償的。

到二次世界大戰結束以後，不論長官公署或省政府，都收過民眾陳情，希望發還埤圳。但因為前述的「照舊使用」命令，所以沒有發還。這些在民事財產關係的轉換過程當中，從來沒有被注意到。

在日治時期只有個別的、基層的水利糾紛會告到法院，其他與埤圳有關的糾紛，已經被法律明定，必須要由官廳或是地方政府裁決。當時的立法考量之一，就是「台人健訟」。檔案上說，因為台人健訟，所以不要讓台人天天去官府相告。到了戰後，中華民國政府對於農業的生產與控制並沒有顯著的放鬆，於是這個問題到今天仍然沒有處理。

我想一個負責任的改革，應該要在充足的基礎事實上進行。因此，〈農田水利法〉這整部法律是一個災難性的立法。這是在沒有調查、事實狀況不明的狀況下，單獨想要貫徹政治意志的立法。

陳柏良：這次爭議很大的問題是，把一個地方自治的原型，直接轉變成中央政府控制的官營、官派組織。以您的觀察，這次的立法在經濟或政治面向，對臺灣的地方或農村生態會產生如何的衝擊？

吳宗謀：我現在還沒辦法觀察衝擊。在1975年蔣經國也做過一樣的改革嘗試，停止當時會長的（間接）選舉，最後將水利會改為行政機關。但是十年之後蔣經國也失敗了。

我想值得注意的問題有3個。第一個問題是，這項改變百年農村傳統的政策，在政治上無法課責。十年後不論是蔡英文總統或是陳吉仲主委，一定都不在現在的職位上，所以他們做的政策即使錯誤了，我們也無法課責。

第二個問題是，應該由專家去分析〈農田水利法〉的設計，對基層的用水者，產生什麼樣的誘因變化。

現在的基層用水常常需要協調，能夠協調是因為水利會的組織長期以來非常穩定，以慣行來運作。大家種植的作物相似，設施的用法相同，所以規模大的水利設施也沒問題。一旦變成了公務機關之後，用水人跟設施之間的關係改變，農民僅僅是使用者，國家服務的受益者。那他為自己利益出發的作為，這個「自主」面向就會喪失。

其次，對於一個法律學者來說，最大衝擊莫過於：沒有調查或清理，就說作為公法人的財產全部變成國有財產。這是很難想像的。在憲法本文的地方自治制度，有均權原則的設計下，即使要把水利設施改制，恐怕是應該交還給地方政府。附帶一提，學者研究也發現，林獻堂在日治時期結束時，他對水利組合的意見也是認為應該交給街庄（編者註：相當於今日的鄉鎮）辦理。

第三個問題是，現在十七個水利會中有非常多的員工。依照農田水利法第19條，這些員工的身份和適用法令，既不是公務人員任用法上的公務員，也不適用勞基法。這成為一個公務員法、勞動法上的黑洞，成為一個例外中的例外。

陳柏良：從權利救濟的角度來說，這次的立法是不是也有不周全之處？例如，主張財產權受到侵奪的人民，應該怎麼提出訴願或行政訴訟，這次修法完全沒有處理？還是說，這次立法等於是以「徵收」的方式去進行？

吳宗謀：提出草案的農委會完全沒有考慮財產權的歸屬，只是就形式上登記的，就認為通通都屬於農田水利會的財產。因此，沒有徵收與否的問題。而且，蘇俊雄大法官在釋字518號不同意見書中曾經提到，大家不太清楚「公法人」是什麼。所以公法人的財產，被轉為國有財產，到底是不是徵收，我想不少法律學者也會一頭霧水。

最關鍵的問題是，農田水利會所有的財產，一開始並不是由國家捐助或建設的，在日治時期就不是了，到中華民國政府來臺灣統治之後也不是。其中唯一由國家出錢的，只有日治初期就已經夭折的官設埤圳。那些即使是由日本政府出錢的，在1945年仍然是以私有財產的形式存在，沒有併入當時的國有財產，被中華民國政府接收。這是既定的法律狀態，不是想怎麼解釋就怎麼解釋。

以今天的角度來說，你的問題比較像是「形式上是公法人的財產，難道就不會發生徵收上的問題嗎？」這沒有辦法給出一般性的答案。在農田水利會的狀況，我們必須先理解，紀錄顯示有許多土地的登記，只是借名，省去多數共有人都要登記的麻煩。那只是一個登記上的方便，並沒有釐清真正的權利關係。因此在立法者未盡社會事實調查，直接以立法方式將原屬公法人性質的農田水利會之財產逕行收歸國有，確實存在相當大的爭議，有待未來大法官予以釐清。

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